Некоторые правовые проблемы квалификации иностранного права

CC BY f
100-101
125
5
Поделиться
Жолдасова, Ш. (2020). Некоторые правовые проблемы квалификации иностранного права. Обзор законодательства Узбекистана, (3), 100–101. извлечено от https://inlibrary.uz/index.php/uzbek_law_review/article/view/1865
Ш Жолдасова, Ташкентский государственный юридический университет

независимый искатель 

Crossref
Сrossref
Scopus
Scopus

Аннотация

В статье рассматриваются вопросы применения и квалификация иностранного права. В частности, анализируется опыт зарубежных стран, доктрина и правоприменительная практика судов раз­ витых государств из различных правовых систем. В заключении автор отмечает актуальность развития механизмов и правового регулирования применения иностранного права и выстраивания соответствующей судебной правоприменительной практики.

Похожие статьи


background image

ЎЗБЕКИСТОН ҚОНУНЧИЛИГИ ТАҲЛИЛИ ♦ UZBEK LAW REVIEW ♦ ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА УЗБЕКИСТАНА

2020

№3 ♦ ЎЗБЕКИСТОН ҚОНУНЧИЛИГИ ТАҲЛИЛИ ♦ UZBEK LAW REVIEW ♦ ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА УЗБЕКИСТАНА

100

Ш.Жолдасова,

ТДЮУ мустақил изланувчиси

НЕКОТОРЫЕ ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ

КВАЛИФИКАЦИИ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

Аннотация:

в статье рассматриваются вопросы

применения и квалификация иностранного права. В
частности, анализируется опыт зарубежных стран,
доктрина и правоприменительная практика судов раз-
витых государств из различных правовых систем. В
заключении автор отмечает актуальность развития
механизмов и правового регулирования применения
иностранного права и выстраивания соответствующей
судебной правоприменительной практики.

Ключевые слова:

применимое право, коллизия,

правовая квалификация, иностранное право.


Abstract:

the article deals with the application and

qualification of foreign law. In particular, it analyzes the
experience of foreign countries, the doctrine and law en-
forcement practice of courts of developed countries from
various legal systems. In conclusion, the author notes the
relevance of the development of mechanisms and legal
regulation of the application of foreign law and the for-
mation of appropriate judicial law enforcement practice.

Keywords:

applicable law, conflict of laws, legal quali-

fications, foreign law.

В рамках коллизионного регулирования частнопра-

вовых отношений имеется правовая проблема поряд-
ка и методов применения судами иностранного права.
Как правило, на практике судов возникает вопрос о
необходимости

руководствоваться

собственными

средствами установления содержания иностранного
закона или применять процессуальные приемы и спо-
собы, имманентные тому правопорядку, которому под-
чинено правоотношение, а также в некоторых юрис-
дикциях имеется подход отношения к иностранному
праву как праву или как факту.

Решение данных вопросов имеет прямое влияние

на конечное решение суда в отношении дела ослож-
ненного иностранным элементом с коллизией, отсы-
лающей к праву другого государства. Так, если суд
подходит к иностранному праву как факту, то доказы-
вание фактов лежит на стороне (сторонах), суд лишь
оценивает доказательства. Если иностранное право
квалифицируется как право, то стороны находятся во
власти того движения и действий, которые предпри-
нимает суд, хотя и заинтересованы в установлении
надлежащего содержания иностранного права, в силу
чего активны в сборе и представлении доказательств
по поводу толкования и установления содержания
иностранной нормы или закона.

Вопрос о том, является ли иностранное право фак-

том или правом, решается в разных странах по-
разному. В частности, в Великобритании и США (стра-
нах «общего права»), привелегирует позиция, что суд
в принципе должен применять свое собственное,
национальное, внутригосударственное право. В дан-
ном случае суд признает не иностранное право, а кон-
кретное субъективное право, возникшее под действи-
ем иностранного закона. Таким образом, применение
иностранного права рассматривается не как примене-
ние юридической нормы, а как установление судом
каких-то фактических обстоятельств, необходимых для
решения дела. [1]

Следует отметить, что в английской юридической

литературе указывается на четыре принципиальных
подхода английского права к иностранному праву:

1)

иностранное право — это факт, а не закон;

2)

будучи фактом, иностранное право должно

быть формально доказано, так как его содержание
судье неизвестно, оно должно быть доказано специа-
листом;

3)

как факт, иностранное право должно дово-

диться до сведения суда в соответствии с тем же по-
рядком, который предусмотрен процессом для иных
фактов;

4)

если об иностранном праве заинтересованная

сторона не заявляет или не может его доказать, суд
будет применять английское право, исходя из пре-
зумпции, что иностранное право такое же, как и ан-
глийское право. [2]

Таким образом, с точки зрения доктрины англо-

саксонского права иностранное право есть вопрос
факта. Его доказывание осуществляется по добро-
вольному решению сторон, самими сторонами и путем
экспертного мнения. Суд не может признать его обще-
известным, даже если оно действительно известно. [3]
Решение иностранного суда не обязательно для ан-
глийского суда. [4]

Общий подход к иностранному праву в США в ос-

новном заключался в том, что суд должен был отно-
ситься к нему так, как если бы оно было фактом; его
нужно было доказывать, и применялись обычные пра-
вила о доказательствах. Решение суда по вопросу об
иностранном праве не имели силу прецедента. [5]

В доктрине международного частного права США

иностранное право рассматривается как фактическое
обстоятельство, которое должно быть доказано в ходе
судебного процесса. Более того, если необходимых
доказательств не представлено, можно исходить из
тождества права США и соответствующего иностран-
ного государства и, как следствие, применять право
США. [6]

Во Франции суды также применяют иностранное

право, как факт и бремя доказывания относиться к
сторонам. [7] В Италии доктрина исходит из того, что
отсылка отечественной коллизионной нормы к ино-
странному закону приводит к превращению иностран-
ного закона в собственный. Следовательно, судья
должен установить содержание иностранного закона и
что он при этом не связан тем, как данный закон при-
меняется в соответствующем издавшем его государ-
стве. Со временем под воздействием практических
потребностей суд изменил позицию и начал применять
и устанавливать содержание иностранного закона и
стремиться применить его так, как он действует в со-
ответствующем государстве. При этом, неправильное
применение иностранного закона является основани-
ем для пересмотра решения.

В судебной практике Швеции, Норвегии и Дании

иностранное право применяется судом в брачно-
семейных делах, исходя из того, что здесь нет места
для усмотрения сторон.

В тех странах Латинской Америки, которые являют-

ся участниками Гаванской конвенции 1928 года, из-
вестной под названием Кодекс Бустаманте, действуют
нормы, выраженные в этой конвенции. В рамках при-
менения иностранного права судами, стороны могут
«доказывать» иностранное право путем представле-
ния свидетельства двух юристов — граждан соответ-
ствующей страны, при отсутствии иных доказательств


background image

ЎЗБЕКИСТОН ҚОНУНЧИЛИГИ ТАҲЛИЛИ ♦ UZBEK LAW REVIEW ♦ ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА УЗБЕКИСТАНА


2020

№3 ♦ ЎЗБЕКИСТОН ҚОНУНЧИЛИГИ ТАҲЛИЛИ ♦ UZBEK LAW REVIEW ♦ ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА УЗБЕКИСТАНА

101

содержание иностранного права может быть установ-
лено дипломатическим путем, неправильное примене-
ние иностранного права служит основанием для кас-
сационного обжалования. [8]

В практике Германии иностранное право имеет ха-

рактер зарубежного права и при его применении внут-
ри страны не подвергается трансформации во внут-
реннее право на основе норм международного частно-
го права и не становится фактом. Право иностранного
государства подлежит применению в том виде, в кото-
ром оно применяется за границей. Германский судья
связан иностранным законом и судебной практикой в
том же объеме, что и иностранный судья [9].

Некоторые ученые выражали следующие позиции

по вопросам применения иностранного права судами.
Так, А.А.Лунц писал: «... иностранное право, применя-
емое судом, рассматривается как правовая категория,
как норма права, а не как фактическое обстоятель-
ство, существенное для данного дела. Отсюда ясно
также, что нельзя говорить о «доказывании» ино-
странного, подлежащего применению, а надо говорить
об установлении его содержания» [10]. М.М.Агарков
отмечал, что с точки зрения советского права приме-
нение судом иностранного закона является вопросом
факта, а не права. [11]

Следует отметить, что в настоящее время имеется

тенденция к стиранию существенных различий в зако-
нодательстве разных стран в подходах к установле-
нию содержания иностранного права. В частности, в
английском праве идет признание того, что иностран-
ное право – это факт особого рода. Так, Р.Фентиман
указывает, что утверждение, что иностранное право —
факт, вводит в заблуждение. У него гибридный статус
в английском праве, считает он. Многое свидетель-
ствует о том, что к иностранному праву нельзя отно-
ситься как просто к факту: обстоятельства, при кото-
рых иностранное право должно применяться, даже
вопреки воле сторон, определяется международным
частным правом. [12]

Необходимо отметить, что английскими судами

иностранное право трактуется как вопрос факта, но
имеющий в своей основе вопрос права. [13] Особый
характер иностранного права при отношении к нему
как к факту проявляется в следующем. Вопросы, свя-
занные с иностранным правом, разрешаются судьей, а
не присяжными. [4]

Кроме того, английский суд может иметь свое соб-

ственное мнение относительно экспертного заключе-
ния, может не согласиться с экспертом, может вообще
не привлекать его к делу. Целесообразность, возмож-
ность и допустимость доказывания иностранного пра-
ва в ряде случаев без привлечения экспертов еще раз
свидетельствует о неразумности квалификации ино-
странного права только как факта.

Еще одной особенностью такого факта, как ино-

странное право, является то обстоятельство, что
апелляционные суды могут пересмотреть выводы ни-
жестоящего суда относительно иностранного права,
особенно когда такие выводы сделаны на основе про-
чтения текстов иностранных законов, а не непосред-
ственно из заключения эксперта. В судебной практике
Великобритании имеют место отступления от подхода
к иностранному праву как к фактическому обстоятель-
ству. Судебная практика делится на две части:

1)

решения, в которых доктрина факта (the fact

doctrine

) строго применяется;

2)

решения, в которых юридический характер ино-

странного права признается.

Следует отметить, что такие авторы как И.С. Пере-

терский, СБ. Крылов и Л.А. Лунц подвергая критике
подход к иностранному праву как к факту характеризо-
вали существующую в английском праве презумпцию
соответствия иностранного права английскому как
фикцию. [14] В современной литературе обращается
внимание на то, что отношение к иностранному праву
как к особому фактическому обстоятельству приводит
к эклектике в правоприменении в ситуации, когда со-
держание одних норм иностранного права установле-
но, а других — нет. [15]

Таким образом можно видеть, что изменения в за-

конодательстве, доктрине и юридической практике
стран, придерживающихся различных подходов к ино-
странному праву, свидетельствуют о наличии тенден-
ции к устранению существенных различий в таких под-
ходах. [16]

Все это обуславливает актуальность развития ме-

ханизмов и правового регулирования применения ино-
странного права и выстраивания соответствующей
судебной правоприменительной практики.

Список литературы:

1.

Богуславский М.М. Порядок применения и уста-

новления содержания иностранного права // Междуна-
родное частное право: современные проблемы. Книга
2. -

М. 1993. - С.204-205.

2. Clark D.S. The Use of Comparative Law by Ameri-

can Courts - In: The Use of Comparative Law by Courts. -
Hague; London; Boston, 1999 -P.312.

3. Orucu E. Comparative Law in British Courts. In.:

The use of Comparative Laws by Courts. - Hague; Lon-
don; Boston, 1999-P.256, 266.

4. A Concise Treatise on Private International Law. -

Littleton; Colorado. 1988. - P. 570.

5. Clark D.S. The Use of Comparative Law by Ameri-

can Courts - In: The Use of Comparative Law by Courts. -
Hague; London; Boston, 1999 - P.309

6. The US Legal System. A Practice Handbook. Mar-

tinus Nijhoff Publishers. - 1983. - P. 150-151.

7. Batiffol, - p. 386; Anw. Ausl. Rechts (Zajtay) - P.

15.

8. Bar Ch. von. Internationales Privatrecht. MQnchen,

- 1987. Bd. 1.- S. 324.

9.

Шак X. Международное гражданское процессу-

альное право. М., 2001. С. 305,307.

10.

Лунц Л.А. Курс международного частного права.

Общая часть. М. 1973г. С.369-370.

11.

Агарков М.М. Применение советским судом

иностранного закона'/ Проблемы социалистического
права. 1938. №3. С. 65-72.

12. Fentiman R. Foreign Law in English Courts. - Ox-

ford, 1998. - P. 6-9,287.

13. North P.M., Fawcett J.J. Cheshire and North's Pri-

vate International Law. 13

th

ed. - London; Edinbugh; Dub-

lin, 1999. -P. 587- 588.

14.

Перетерский И.С, Крылов СБ. Международное

частное право. - М., 1959. - С. 54—55; Лунц Л.А. Курс
международного частного права. Общая часть. - С.
264.

15.

Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Ком-

ментарий к Гражданскому кодексу Российской Феде-
рации (постатейный). Часть третья. М., 2000. - С. 205.

16.

Тимохов Ю.А. Применение иностранного права

в судебной практике. -М.: Волтерс Клувер, 2004 -С.63.

Библиографические ссылки

Богуславский М.М. Порядок применения и уста­новления содержания иностранного права // Междуна­родное частное право: современные проблемы. Книга 2.-М. 1993. - С.204-205.

Clark D.S. The Use of Comparative Law by Ameri­

can Courts - In: The Use of Comparative Law by Courts. - Hague; London; Boston, 1999 -P.312.

Orucu E. Comparative Law in British Courts. In.: The use of Comparative Laws by Courts. - Hague; Lon­ don; Boston, 1999-P.256, 266.

A Concise Treatise on Private International Law. - Littleton; Colorado. 1988. - P. 570.

Clark D.S. The Use of Comparative Law by Ameri­ can Courts - In: The Use of Comparative Law by Courts. - Hague; London; Boston, 1999 - P.309

The US Legal System. A Practice Handbook. Mar­ tinos Nijhoff Publishers. - 1983. - P. 150-151.

Batiffol, - p. 386; Anw. Ausl. Rechts (Zajtay) - P. 15.

Bar Ch. von. Internationales Privatrecht. MQnchen, - 1987. Bd. 1.-S. 324.

ШакХ. Международное гражданское процессу­ альное право. М., 2001. С. 305,307.

Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М. 1973г. С.369-370.

Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона'/ Проблемы социалистического права. 1938. No3. С. 65-72.

Fentiman R. Foreign Law in English Courts. - Ox­ ford, 1998. - P. 6-9,287.

North P.M., Fawcett J.J. Cheshire and North's Pri­ vate International Law. 13th ed. - London; Edinbugh; Dub­ lin, 1999.-P. 587-588.

Перетерский И.С, Крылов СБ. Международное частное право. - М., 1959. - С. 54—55; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. - С. 264.

Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Ком­ ментарий к Гражданскому кодексу Российской Феде­ рации (постатейный). Часть третья. М., 2000. - С. 205.

Тимохов Ю.А. Применение иностранного права в судебной практике. -М.: Волтере Клувер, 2004 -С.63.

inLibrary — это научная электронная библиотека inConference - научно-практические конференции inScience - Журнал Общество и инновации UACD - Антикоррупционный дайджест Узбекистана UZDA - Ассоциации стоматологов Узбекистана АСТ - Архитектура, строительство, транспорт Open Journal System - Престиж вашего журнала в международных базах данных inDesigner - Разработка сайта - создание сайтов под ключ в веб студии Iqtisodiy taraqqiyot va tahlil - ilmiy elektron jurnali yuridik va jismoniy shaxslarning in-Academy - Innovative Academy RSC MENC LEGIS - Адвокатское бюро SPORT-SCIENCE - Актуальные проблемы спортивной науки GLOTEC - Внедрение цифровых технологий в организации MuviPoisk - Смотрите фильмы онлайн, большая коллекция, новинки кинопроката Megatorg - Доска объявлений Megatorg.net: сайт бесплатных частных объявлений Skinormil - Космецевтика активного действия Pils - Мультибрендовый онлайн шоп METAMED - Фармацевтическая компания с полным спектром услуг Dexaflu - от симптомов гриппа и простуды SMARTY - Увеличение продаж вашей компании ELECARS - Электромобили в Ташкенте, Узбекистане CHINA MOTORS - Купи автомобиль своей мечты! PROKAT24 - Прокат и аренда строительных инструментов