439
Цифровые технологии в системе частноправовых (цивилистических) отношений
А. С. Кусков,
магистр юриспруденции, кандидат культурологии,
Саратовская региональная общественная организация
«Центр правовой защиты потребителей»
Н. В. Сирик,
кандидат юридических наук, доцент,
Смоленский филиал Саратовской
государственной юридической академии,
Смоленский филиал Международного юридического института
ЦИФРОВИЗАЦИЯ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
В ТУРИСТСКОМ БИЗНЕСЕ
Аннотация.
В работе проанализированы основные тенденции цифровиза-
ции договорных отношений в сфере туризма, выделены признаки, особенности
и недостатки договоров о реализации туристского продукта, заключаемых в фор-
ме электронного документа. Главное внимание уделено проблемам заключения
и расторжения электронных договоров в туристском бизнесе и выработке путей
их разрешения с целью достижения единообразия нормативно-правового регули-
рования и судебной практики.
Ключевые слова
: click-wrap-соглашение, договор в форме электронного до-
кумента, договор присоединения, потребитель, турист, туристский продукт, туро-
ператор, цифровизация, электронная путевка, электронный договор
DIGITALIZATION OF CONTRACTUAL RELATIONS
IN THE TOURISM BUSINESS
Abstract.
The work analyzed the main trends in the digitalization of contractual
relations in the tourism business, highlighted the signs, features and shortcomings
of agreements on the sale of a tourist product concluded in the form of an electronic
document. The main attention is paid to the problems of concluding and terminating
electronic contracts in the tourism, as well as developing ways to resolve them in order
to achieve uniformity of legislative regulation and judicial practice.
Keyword
s: Click-wrap-contract, Contract in the electronic form, Accession
contract, Consumer, Tourist, Tourist product, Tour operator, Digitalization, Electronic
ticket, Electronic contract
Одной из актуальных тенденций развития российского туристского бизнеса
является цифровизация, имеющая множество проявлений – от виртуализации ту-
ристских путешествий до цифровизации договорных отношений между турист-
скими организациями и туристами. Своеобразным стимулом происходящих про-
цессов стали пандемия коронавируса и санкции стран Запада, которые еще более
способствуют переводу туристских правоотношений в цифровое пространство,
в том числе через заключение договоров в электронной форме.
Проблематика, связанная с заключением договоров в форме электронно-
го документа, активно развивается в цивилистической доктрине. Однако ра-
440
Цифровые технологии в системе частноправовых (цивилистических) отношений
боты В. К. Андреева, Л. Ю. Василевской, Л. Г. Ефимовой, Х. В. Идрисова,
Г. В. Костиковой,
М. Ю. Козловой,
В. И. Образцовой,
А. И. Савельева,
О. В. Тимошенко, В. К. Шайдуллиной, Л. В. Щербачевой посвящены примене-
нию электронных договоров только в сфере коммерческого оборота (электронной
коммерции). Зарубежными правоведами электронные договоры исследуются в ка-
честве одного из основных видов контрактов, заключаемых с участием потреби-
телей (M. Budnitz, K. Chen, J. Dickie, L. Gillies, R. Hillman, N. Lucchi, J. Macleod,
H. Micklitz, R. Schulze, S. Tang, J. Tillson, C. Twigg-Flesner, F. Weber, C. Willett).
Актуальна заявленная тематика еще и тем, что практически отсутствуют ис-
следования, связанные с анализом различных аспектов цифровизации договорных
правоотношений в сфере защиты прав потребителей, и в частности, в туристском
бизнесе. В этой связи своей работой авторы призывают к дискуссии о потенциале,
возможностях и проблемах использования договоров, заключаемых в электрон-
ной форме при оформлении правоотношений с туристами.
Дискуссионность вышеуказанных вопросов подтверждается материалами
судебной практики, где, с одной стороны, уже сделан устойчивый вывод о право-
мерности и действительности электронных договоров с туристами, в том числе
и договоров, заключенных путем «проставления галочки» (именно click-wrap-до-
говорам и будет уделено основное внимание в нашей работе), а с другой – указыва-
ется на необходимость учета межотраслевых связей и конкретных обстоятельств
дела при рассмотрении споров, связанных с признанием таких договоров недей-
ствительными или незаключенными. Не хватает правоприменительной практике
и соответствующих разъяснений высших судов.
Действующим законодательством по общему правилу допускается заключе-
ние договоров в электронной форме при соблюдении следующих условий: 1) до-
говор составляется в виде одного документа; 2) подписание документа различны-
ми способами (их перечень остается открытым), в том числе путем электронной
цифровой подписи, обмена письмами, телеграммами, электронными документами
или иными данными в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 160 Гражданского кодекса РФ
(далее – ГК РФ) (п. 1, 2 ст. 434 ГК РФ) [1].
На возможность заключения договора о реализации туристского продук-
та в форме электронного документа указано в ст. 10 Федерального закона «Об
основах туристской деятельности в Российской Федерации» [2] и п. 14 Правил
оказания услуг по реализации туристского продукта [3]. Ростуризмом внесен на
обсуждение Проект Федерального закона «О туризме и туристической деятель-
ности в Российской Федерации» [4], согласно п. 1 ст. 43 которого (по состоянию
на 13.09.2022) реализация туристического продукта осуществляется на основании
договора комплексного туристического обслуживания, заключаемого в письмен-
ной форме, в том числе в форме электронного документа.
Анализ названных норм в их совокупности и взаимосвязи, а также учет ре-
альной практики ведения туристского бизнеса позволяют нам выделить следую-
щие распространенные варианты заключения договора о реализации туристского
продукта в форме электронного документа:
1) click-wrap-договоры, представляющие собой типовой формуляр, подписы-
ваемый путем присоединения к нему через «проставление галочки»;
441
Цифровые технологии в системе частноправовых (цивилистических) отношений
2) обмен подписанными сторонами скан-копиями договора по электронной
почте и через интернет-мессенджеры (Viber, WhatsApp, Telegram и др.);
3) загрузка подписанной скан-копии договора о реализации туристского про-
дукта в личный кабинет туриста на официальном сайте туроператора или в систе-
му бронирования с обеспечением доступа к ней турагентов и туристов;
4) подписание туристом или иным заказчиком договора о реализации турист-
ского продукта квалифицированной электронной цифровой подписью.
При квалификации туристских договоров как договоров присоединения ши-
рокое распространение получили click-wrap-договоры, максимально формализу-
ющие и упрощающие правоотношения. Такие соглашения стали использоваться
в договорных отношениях в США в конце 90-х гг. ХХ в., и, соответственно, имен-
но в американской доктрине договорного права предложена наиболее удачная их
дефиниция: «…соглашение, полностью заключенное в онлайн-среде (в том числе
в Интернете) путем нажатия на кнопку “Я согласен” (I accept), в котором опреде-
лены права и обязанности сторон» [5. Р. 14; 6. P. 3–15].
Данная дефиниция позволяет выделить четыре признака соглашений, заклю-
чаемых в форме click-wrap: а) полностью исключается стадия преддоговорных
переговоров в офлайн-формате; б) договор заключается только в виртуальной или
программной среде; в) текст договора содержит все условия и разделы (в том чис-
ле устанавливающие права и обязанности сторон), достаточные для признания его
заключенным и последующего исполнения; г) заключение договора осуществля-
ется путем совершения действий, связанных с его прочтением, принятием и под-
писанием через «проставление галочки».
Российская правовая доктрина настороженно восприняла введение
click-wrap-соглашений в деловой оборот. Сегодня можно говорить о существова-
нии как минимум пяти подходов к пониманию их правовой природы:
1) договор, заключаемый путем обмена электронными документами, что пол-
ностью соответствует нормам ст. 434 ГК РФ и ст. 10 Федерального закона «Об ос-
новах туристской деятельности в Российской Федерации»;
2) договор, заключаемый посредством совершения конклюдентных действий,
направленных на ознакомление с текстом договора, последующее принятие его
условий путем подписания в форме галочки или клика мыши;
3) договор, заключаемый путем присоединения потребителя к типовому его
формуляру, размещенному на сайте исполнителя (продавца), что соответствует
нормам ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения;
4) договор, заключение которого предполагает обязательное последователь-
ное совершение трех действий: ознакомления с текстом (формуляром) договора,
обмена электронными документами, необходимыми для его заключения, последу-
ющего заключения договора в электронной форме;
5) договоры, заключаемые способом click-wrap, противоречат законодатель-
ству, так как, например, возможность их заключения прямо не предусмотрена нор-
мами Закона РФ «О защите прав потребителей».
Учитывая возросшую популярность подобных договоров в сфере защиты прав
потребителей, Роспотребнадзор в информации «Об особенностях click-wrap-со-
442
Цифровые технологии в системе частноправовых (цивилистических) отношений
глашений» [7] указал на правомерность использования и действительность таких
договоров, но с оговоркой, что проставление галочки само по себе не свидетель-
ствует о том, что данная подпись была получена в порядке свободного волеизъ-
явления и о наличии у потребителя возможности отказаться от данного условия.
Ведомство отметило, что необходимым при заключении такого договора является
соблюдение следующих условий:
– потребитель получил полную и достоверную информацию о товаре (услу-
ге), в том числе не переходя дополнительно по ссылкам и документам, сформиро-
вал безошибочное представление о полезности товара (услуги);
– потребитель имеет возможность на одной странице ознакомиться с текстом
договора, представленного целиком, а также с описанием ценовых или иных усло-
вий сделки (существенных условий договора);
– в веб-форме или программном обеспечении отсутствуют заранее простав-
ленные отметки-«галочки», которые сами по себе порождают возникновение юри-
дически значимых последствий, но в то же время потребитель может не обратить
на них внимания или не оценить эти последствия.
Однако, говоря о возможных нарушениях, Роспотребнадзор высказался толь-
ко о правовых последствиях включения в эти договоры условий, ущемляющих
права потребителей, или условий, обусловливающих приобретение одних услуг
обязательным приобретением других. Нарушения порядка заключения таких до-
говоров Роспотребнадзором никак не квалифицированы.
Отметим, что заключение договоров о реализации туристского продукта спо-
собом click-wrap не лишено ряда недостатков.
Во-первых, заключаемые в этой форме договоры не позволяют установить
с должной степенью достоверности принятие его условий конкретным лицом, ко-
торое в нем указано. В практике турбизнеса для этого используются следующие
приемы: прикрепление к договору скан-копии паспорта; подписание договора не
только путем проставления галочки, но и через СМС; загрузка скан-копии распе-
чатанного и подписанного договора в личный кабинет туриста или через систему
бронирования на официальном сайте туроператора. Однако во всех перечислен-
ных случаях фактически размывается правовой смысл click-wrap-соглашений, так
как подписание путем «проставления галочки» отходит на второй план или рас-
сматривается лишь в качестве одного из нескольких способов подписания такого
договора, применяемых одновременно.
Во-вторых, как следствие такой формализации заключения туристских до-
говоров, click-wrap-соглашение не позволяет установить и добровольность воле-
изъявления того лица, которое подписывает договор. Чаще всего этот недостаток
актуализируется при подписании сложных (например, многостраничных) догово-
ров, в том числе содержащих обязательные приложения. В подобных случаях от
потребителя обычно требуется многократно проставить галочки под всеми суще-
ственными условиями, договором в целом, а также всеми приложениями, являю-
щимися его неотъемлемыми элементами.
В-третьих, большинство договоров о реализации туристского продукта яв-
ляются типовыми договорами, заключаемыми в форме договора присоединения.
443
Цифровые технологии в системе частноправовых (цивилистических) отношений
Потребитель не может влиять на содержание предложенного ему туроператором
(турагентом) договора и лишь выражает согласие со всеми его условиями, в том
числе и с условиями о приобретении дополнительных услуг, в которых турист
априори не нуждается, но зачастую не может от них отказаться.
Включение таких дополнительных условий в электронный договор ущем-
ляет права потребителей, так как пп. 5 п. 2, п. 3 ст. 16 Закона РФ «О защите прав
потребителей» [8] содержит прямой запрет на обусловливание приобретения од-
них услуг обязательным приобретением других. Включение в договор условий,
ущемляющих права туристов, образует состав административного правонаруше-
ния (ст. 14.8 КоАП РФ), на что указывает и Роспотребнадзор [9].
В-четвертых, важное значение для определения судьбы электронного до-
говора имеют технические и программные особенности его заключения, на что,
к примеру, указывается в правовой доктрине США. Однако названное обстоятель-
ство не нашло своего отражения в разъяснениях Роспотребнадзора. Как показыва-
ет практика, наличие у потребителя или исполнителя технических и программных
проблем зачастую приводит к различным дефектам стадии заключения договора
о реализации туристского продукта способом click-wrap.
Например, в силу технических и программных проблем потенциальный
турист в определенной степени лишается возможности ознакомления с полным
текстом договора, вынужден вводить требуемые сведения и подписывать договор
и его приложения на различных страницах сайта, не может, особенно с экранов
планшета и мобильного телефона, обозреть всю страницу сайта с текстом догово-
ра, из-за всплывающих окон и подсказок не может убрать или поставить галочки
под теми пунктами, которые содержат существенные условия договора, информа-
цию о правах и обязанностях сторон, и т. д.
Это привело к участившимся случаям подачи в суд исков о признании до-
говоров, заключенных в электронной форме, недействительными или незаклю-
ченными, что, в свою очередь, требует применения не только правовых норм,
регулирующих порядок заключения и исполнения договоров, но и норм инфор-
мационного и «технического» законодательства (например, отдельных положений
федеральных законов «Об информации, информационных технологиях и о защи-
те информации», «Об электронной подписи» и др.).
На приведенные недостатки в некоторых случаях отмечается позитивное
и оперативное реагирование законодателя. Так, в Правилах оказания услуг по реа-
лизации туристского продукта 2007 г. договор с туристами признавался заключен-
ным с момента его подписания сторонами. В п. 14 новых Правил [3] законодатель,
видимо заранее предвидя вышеназванные проблемы, закрепил правило, согласно
которому «договор о реализации туристского продукта, составленный в форме
электронного документа, считается заключенным с момента оплаты потребите-
лем туристского продукта, подтверждающей его согласие с условиями, содержа-
щимися в предложенном исполнителем договоре».
Такое правило имеет принципиальное значение, так как вводит своеобраз-
ный «период охлаждения» – отрезок времени между моментом заключения дого-
вора путем клика мыши и моментом внесения потребителем оплаты по указанно-
444
Цифровые технологии в системе частноправовых (цивилистических) отношений
му договору. Иначе говоря, потребитель имеет полное право передумать – т. е. до
момента внесения оплаты по договору заявить односторонний отказ от его заклю-
чения без наступления соответствующих правовых последствий. Однако остается
неясной судьба договора в случае внесения потребителем оплаты не в полном раз-
мере, а в виде аванса. Полагаем, что право отказаться от такого договора должно
реализовываться по общему правилу на основании норм ст. 782 ГК РФ и ст. 32
Закона РФ «О защите прав потребителей».
В процессе судебного разрешения споров о действительности click-wrap-со-
глашений конклюдентные действия потребителя по заключению договора в элек-
тронной форме через клик мыши не квалифицируются судом в качестве таковых
по умолчанию, так как бремя доказывания проставления галочки или нажатия
кнопки «согласен» как выражения потребителем необходимости в заказываемой
им услуге возлагается законом на ответчика. Суд должен оценить и иные обсто-
ятельства заключения click-wrap-соглашения – например, достаточность преддо-
говорной информации, наличие необходимых технических условий, отсутствие
в договоре условий, ущемляющих права потребителя, и т. д. Аналогичные требо-
вания предъявляются также к договорным приложениям и дополнительным со-
глашениям, которые оформляются в электронной форме.
Так, переписка между сторонами путем обмена электронными письмами по
WhatsApp с направлением туристской организации копий документов и иной ин-
формации, необходимых для бронирования тура, а также последующее осущест-
вление оплаты тура явно свидетельствуют о согласовании всех существенных
условий договора и получении туристом всей необходимой информации о тури-
стском продукте и туроператоре, его сформировавшем (Апелляционное опреде-
ление Санкт-Петербургского городского суда от 02.06.2022 № 33–12592/2022).
Переписка через интернет-мессенджер Viber признается надлежащим доказатель-
ством заключения дополнительного соглашения об изменении условий догово-
ра с туристом (Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от
01.11.2021 по делу № 88–22917/2021).
Исследуя вопрос цифровизации договорных отношений в туризме, нельзя не
остановиться на электронной путевке, создание которой в России в качестве меха-
низма контроля за движением средств, переданных туристом туроператору, нача-
лось еще в 2014 г. По мнению разработчиков, данный механизм призван обеспе-
чить прозрачность рынка и выступить в качестве гаранта защиты прав туристов,
так как внесение данных в систему являлось обязательным условием туропера-
торской деятельности. Однако нормативное регулирование для функционирова-
ния такой системы разработано не было, а после ее создания и последующего те-
стирования выявлены различные пробелы.
Новая «электронная путевка» – это документ, сформированный в единой ин-
формационной системе электронных путевок, на основе сведений, содержащих-
ся в договоре о реализации туристского продукта [10]. Однако не следует путать
электронную путевку, представляющую собой цифровую запись в информацион-
ной системе, зашифрованную в виде QR-кода, с туристской путевкой, которая яв-
ляется неотъемлемым элементом договора и выдается туристам на руки или пре-
доставляется в форме электронного документа.
445
Цифровые технологии в системе частноправовых (цивилистических) отношений
Туроператорам с 1 марта 2023 г. вменяется в обязанность предоставление
в ЕИС «Электронная путевка» информации обо всех заключенных договорах
о реализации туристского продукта. С этой же даты наступает ответственность за
неисполнение этой обязанности в сфере международного туризма и с 1 сентября
2023 г. – в сфере внутреннего туризма. В настоящее время государственная ин-
формационная система прошла сертификацию и заработала в тестовом режиме,
к ней уже подключились многие туроператоры.
Цифровизация данных на платформе ГИС «Электронная путевка» позволит
обезопасить туриста от приобретения нелегального туристского продукта и сфор-
мирует необходимые для развития туристского бизнеса базы данных, актуальную
статистику и инструменты контроля. Кроме того, наличие такой «электронной
путевки», на наш взгляд, заметно упростит процесс рассмотрения и разрешения
судами споров с туристами о признании договоров, заключенных в форме элек-
тронного документа, недействительными или незаключенными.
Таким образом, в сложных политико-экономических условиях возрастает
значимость совершенствования существующих и выработки новых инструментов
гражданско-правового регулирования цифровизации договорных правоотноше-
ний с участием туристов, надлежащего информирования потребителей при заклю-
чении ими договора о реализации туристского продукта в электронной форме. Это
в дальнейшем позволит избежать значительного количества споров между турист-
скими организациями и туристами и будет способствовать оптимизации и эффек-
тивизации договорного регулирования в сфере туризма.
Действительность click-wrap-соглашений необходимо устанавливать через
призму следующих критериев: а) туристу предоставлена возможность предвари-
тельного ознакомления с текстом и условиями договора до его заключения; б) ту-
рист вправе отказаться от договора до его оплаты, заявлять односторонний отказ
от договора не требуется; в) технические условия (доступ к информационным
ресурсам, программным продуктам, каналам связи), должны быть достаточными
для заключения договора, последующей идентификации субъектного состава до-
говорных отношений и добровольности волеизъявления лица на заключение до-
говора; г) договор и приложения к нему представлены единым массивом текста на
одной интернет-странице; д) турист до заключения договора должен иметь воз-
можность отказаться от всех дополнительных услуг, в которых он не нуждается;
е) программная или информационная платформы должны позволять распечатать
и/или сохранить текст договора и приложений.
Список литературы
1. Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. от
25.02.2022 № 20-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
2. Федеральный закон от 24.11.1996 № 132-ФЗ (в ред. от 28.05.2022 № 148-
ФЗ) «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» // Собрание
законодательства РФ. 1996. № 49. Ст. 5491.
3. Постановление Правительства РФ от 18.11.2020 № 1852 «Об утверждении
Правил оказания услуг по реализации туристского продукта» (в ред. от 06.09.2021
№ 1508) // Собрание законодательства РФ. 2020. № 47. Ст. 7551.
446
Цифровые технологии в системе частноправовых (цивилистических) отношений
4. Проект Федерального закона «О туризме и туристической деятельности
в Российской Федерации» (по состоянию на 13.09.2022 не внесен в Госдуму)
// СПС «КонсультантПлюс».
5. Stein L. D. Click to accept // Web Techniques. 2001. № 6. P. 14.
6. Buono F. M., Friedman J. A. Maximizing the Enforceability of Click-Wrap
Agreements // Journal of Technology Law and Policy. 1999. Vol. 4, Iss. 3. Pз. 3–15.
7. Информация Роспотребнадзора от 05.11.2020 «Об особенностях
click-wrap-соглашений» (документ опубликован не был) // СПС «КонсультантПлюс».
8. Закон РФ от 07.02.1992 № 2300–1 (в ред. от 14.07.2022 № 266-ФЗ) «О за-
щите прав потребителей» // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 15. Ст. 766.
9. Письмо Роспотребнадзора от 31.08.2007 № 0100/8935–07–32 «Об особен-
ностях правоприменительной практики, связанной с обеспечением защиты прав
потребителей в сфере туристического обслуживания» (документ опубликован не
был) // СПС «КонсультантПлюс».
10. Федеральный закон от 28.05.2022 № 148-ФЗ «О внесении измене-
ний в Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской
Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2022. № 22. Ст. 3541.
О. С. Лабабуева,
аспирант,
Санкт-Петербургский государственный экономический университет
ОБОРОТ ЦИФРОВЫХ ПРАВ
Аннотация.
В статье рассмотрен вопрос об обороте цифровых прав. При
анализе практики и гражданского законодательства было выявлено, что на сегод-
няшний день не все формы договоров и заключаемых сделок подходят для обо-
рота цифровых прав. В статье выявлены пробелы при заключении сделок с циф-
ровыми правами, а также предложено внести изменения в законодательство для
устранения пробелов.
Ключевые слова
: право, цифровые права, гражданское законодательство,
договор, сделки, купля-продажи, мена, наследство
DIGITAL RIGHTS TURNOVER
Abstract.
The article considers the issue of the turnover of digital rights. When
analyzing the practice and civil legislation, it was revealed that not all forms of contracts
and concluded transactions are suitable for the turnover of digital rights today. The
article identifies gaps in the conclusion of transactions with digital rights, and it is also
proposed to amend the legislation to eliminate gaps.
Keywords
:
Law, Digital rights, Civil legislation, Contract, Transactions, Purchase
and sale, Exchange
В п. 4 ст. 454 Гражданского кодека Российской Федерации (далее – ГК РФ)
внесены изменения, допускающие совершение сделок в отношении цифровых
