13
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
А. А. Алферова,
LLM, практикующий юрист,
Университет Утрехта
ЦИФРОВИЗАЦИЯ И ПОВЕДЕНЧЕСКАЯ ЭКОНОМИКА.
ВОПРОСЫ ПРАВА
Аннотация.
В своей практике компании давно используют поведенческую
экономику для продвижения и продаж своих товаров и услуг. Цифровизация и стре-
мительное развитие технологий предоставляют компаниям новые инструменты для
этого. Применение поведенческой экономики в некоторых маркетинговых стратеги-
ях компаний уже признавалось незаконным как в России, так и за рубежом. Однако
на сегодняшний день в технологии встроены алгоритмы, способные использовать
поведенческие характеристики потребителей. Подобное совмещение технологий
и поведенческой экономики вызывает ряд вопросов правового характера.
Ключевые слова
: право, цифровые технологии, цифровизация, поведенческая
экономика, антимонопольное законодательство, злоупотребление доминирующим
положением, права потребителя, поведенческий антитраст, когнитивные ошибки
DIGITALIZATION AND BEHAVIORAL ECONOMICS.
LEGAL ISSUES
Abstract
. In practice companies have long used behavioral economics to promote
and sell their products and services. Digitalization and the rapid development of
technology provide companies with new tools to do this. The use of behavioral economics
in some marketing strategies of companies has already been recognized as illegal both
in Russia and abroad. However, today technologies have built-in algorithms that can
use the behavioral characteristics of consumers. This combination of technology and
behavioral economics raises a number of legal questions.
Keywords
: law, digital technologies, digitalization, behavioral economics, antitrust
law, abuse of dominance, consumer rights, behavioural antitrust, cognitive bias.
Введение.
Цифровизация проникает почти в каждую сферы деятельности че-
ловека, что определяет необходимость трансформации связанных процессов и со-
ответствующую адаптацию. Компании уже давно приняли этот тренд и внедряют
новые технологии в свои практики и маркетинговые стратегии. При этом каждая
маркетинговая стратегия уже построена на определенном алгоритме, например,
формула AIDA (A (attention – «внимание»), I (interest – «интерес»), D (desire – «же-
лание»), A (action – «действие»)) [7. С. 251–263]. Все маркетинговые формулы
и стратегии продвижения, продажи товаров и услуг основаны на принципах по-
веденческой экономики. Понимая поведение потребителя и ключевые триггеры,
компании способны влиять на выбор потребителя и даже предопре делять его.
Развитие технологий позволяет компаниям не только собирать большее коли-
чество данных для анализа поведенческих особенностей своих потребителей, но
и адаптировать алгоритмы, используемые в технологиях. Так, распространение по-
14
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
лучает эмоциональный искусственный интеллект (Emotion AI) – алгоритм, который
позволяет распознавать и интерпретировать человеческие эмоции и реагировать на
них. Подобное сочетание маркетинговых техник, поведенческой экономики и тех-
нологий поднимает ряд вопросов, в том числе касающихся соблюдения норм права.
Развитие технологий и маркетинговых практик, основанных на поведенче-
ской экономике, требует адаптации действующего законодательства к изменяю-
щимся реалиям. Например, цифровизация обуславливает появление новых форм
конкуренции между компаниями, генерации новых товарных рынков. Подобные
изменения, в свою очередь, указывают на необходимость проявления гибкости от
антимонопольных служб с целью защиты конкуренции, создание и поддержание
конкурентной среды на рынке, устранение и предотвращение концентрации ры-
ночной власти в одних руках. Для достижения данной цели антимонопольным
службам требуется следить за тенденциями рынка и его состоянием, а также ис-
пользовать новые инструменты для установления нарушений законодательства.
Поведенческая экономика применима не только в маркетинговых страте-
гиях компаний, но и может стать инструментом, позволяющим устанавливать
нарушения законодательства, а также формировать средства правовой защиты.
Использование поведенческой экономики позволяет сформировать представление
о реалистичном состоянии рынка и действительном поведении его участников,
определить товарные рынки, установить возможные нарушения законодательства,
разработать средства правовой защиты.
Поведенческая экономика. Основные понятия.
Поведенческая экономи-
ка – направление экономических исследований, изучающее влияние различных
факторов (в том числе социальных и эмоциональных) на поведение экономиче-
ских агентов и принятие ими экономических решений. Потребительский выбор
является основополагающим в принятии решений, и его можно описать как дей-
ствия, связанные с покупкой, использованием и распоряжением товарами и услу-
гами, включая эмоциональные, психические и поведенческие реакции потребите-
ля, которые предшествуют таким действиям или следуют за ними [27. С. 220–293].
Господствующая до недавнего времени неоклассическая теория рассматри-
вала поведение потребителя с точки зрения рациональности, когда потребитель
руководствуется своими личными мотивами, максимизирует полезность, действу-
ет исключительно рационально [24. С. 83–157; 29].
Поведенческая экономика же анализирует причины поступков человека при
выборе и принятии решений. Основоположниками поведенческой теории считаются
Дэниэл Канеман и Амос Тверски, они разработали одну из концепций – теорию пер-
спектив [26. С. 263–292]. Теория описывает, что выбор людей при принятии реше-
ний подвержен влиянию различных переменных: чувства, эмоции, опыт, отношение
ситуации и т. д. Соответственно, поведенческая экономика указывает, что поведение
человека далеко от рациональности и подвержено многим факторам [42. C. 64–79].
Применение поведенческих особенностей поведения потребителя.
Свои
маркетинговые стратегии компании часто основывают именно на анализе поведе-
ний потребителя и учитывают их поведенческие особенности. Так, феномен «ин-
формационного перегруза» описывает ситуацию, когда человек не в состоянии про-
15
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
анализировать и/или правильно воспринять всю предоставленную ему информацию
в силу ее большого количества. Данный феномен противопоставляется требованию
законодательства о предоставлении полной, необходимой и достоверной информа-
цию для потребителя. Более того, феномен под названием «усеченное умозаключе-
ние» указывает, что человек может не обратить внимания (или обратить недоста-
точно внимания) на всю необходимую информацию. Результат информационного
перегруза – потребителю необходимо приложить большее количество усилий для
анализа данных, что ведет к принятию неправильного решения [25. С. 63–69].
Аналогичным эффектом обладает и такая поведенческая особенность, как «чрез-
мерный выбор», при которой в случае наличия множественности альтернатив чело-
век путается, что также отражается на принятом решении [13. С. 333–358].
Ценовые стратегии компаний также базируются на принципах поведенче-
ской теории. Например, «эффект нулевой цены» ставит в зависимость высокий
потребительский спрос и низкую стоимость продукта [37. С. 742–757]. При этом
указывается корреляция высокой стоимости и ожидаемого качества товара/услуги
[38. С. 383–393].
В цифровую эпоху происходит видоизменение ценовых стратегий в силу
изменения ценности ресурсов. Фраза «данные – это новая нефть» описывает ак-
туальное отношение к информации в цифровой экономике [20]. Информация, на
основе анализа которой компании строят свои стратегии в современном мире,
представляет особую ценность. При этом компании оказывают свои услуги «бес-
платно», однако потребитель, не осознавая всей ценности информации, все же
платит за данные услуги своими персональными и иными данными [10]. При этом
в цифровом мире информация рассматривается в качестве валюты и ценного ак-
тива для компаний [28].
Маркетинг с искусственным интеллектом (AI Marketing) включает анализ
данных о потребителях в алгоритмах, машинное обучение и оптимизацию марке-
тинговых статей и путей покупателей к покупкам (Consumer
Journey) [2. C. 71–89].
Массивы данных о потребителях берутся из баз самих компаний, социальных се-
тей, опросов и прочих ресурсов. Согласно статистике, в 2018 г. 29 % компаний
использовали инструменты искусственного интеллекта в маркетинге, а в 2020 г.
их количество составило 84 % [33].
Развитие технологий привело к созданию эмоционального искусственного
интеллекта (Emotion AI), который позволяет алгоритмам распознавать и интерпре-
тировать эмоции путем анализа выражения лица, положения тела и тембра голо-
са. Распознавание эмоций по выражению лица (facial expression recognition) позво-
ляет компаниям определять эмоции людей с помощью систем распознавания лиц
(facial
recognition), считывая данные (изображение/видео лица) при помощи оп-
тического датчика устройства (веб-камера, камера смартфона и т. п.) [35. C. 1–4].
Искусственный интеллект также способен распознавать эмоции по голосу путем об-
работки аудиофайлов человеческого голоса и его анализа. В итоге на основании ин-
тонации, громкости, темпа речи искусственный интеллект способен определить не
только эмоции говорящего, но и его пол и возраст. Известное «Правило 7 % – 38 % –
55 %» указывает на соответствующее влияние слов, тона голоса и языка тела при
16
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
взаимодействии людей [29. C. 109–114]. Анализ данных, предоставленных потреби-
телями, а также подобное понимание эмоциональных реакций человека на возмож-
ные триггеры предоставляют почти неограниченные возможности для компаний.
Понимая тот факт, что поведение потребителя основывается не только на
анализе имеющейся у него информации, но и бессознательных иррациональных
элементах, компании могут создавать маркетинговые стратегии разного вида.
Самой распространенной стратегией, основанной на анализе всевозможных дан-
ных о потребителях, является стратегия персонализации, которая дает глубокое
понимание отклика потребителя на маркетинговые стратегии и предоставляет по-
требителю нужный контент в нужное время [23].
Психологические особенности, влияющие на принятие решений, делают по-
требителей уязвимыми перед компаниями и их маркетинговыми стратегиями, ко-
торые могут манипулировать выбором потребителей [9]. В свою очередь, цифровая
трансформация общества приводит к соответствующим изменениям принципов
ведения бизнеса, приводит к увеличению ценности информации, тем самым опре-
деляя необходимость создания и применения новых подходов для демонстрации
реальной картины, которая происходит в обществе и в сфере рыночных отношений.
Вопросы права.
Использование поведенческой экономики в маркетинговых
стратегиях компаний затрагивает также вопросы правового характера.
В цифровой среде одним из инструментов конкуренции среди участников рынка
являются инновации и технологии. Технологии позволяют обрабатывать имеющиеся
данные о потребителях. Анализ этого массива данных позволяет компаниям выяв
-
лять поведенческие особенности потребителей
,
которые обуславливают их решения
,
поступки и выбор. Соответственно
, информаци
я о потребителях является инструмен
-
том конкуренции. Стоит отметить, что использование компаниями данного инстру
-
мента может быть основанием для выявления факта нарушений конкурентного права.
Определение товарного рынка и его границ.
Глобализация и цифровизация
оказывают влияние на рыночные отношения, в том числе и на определения рынка,
на котором действуют рыночные агенты. Раньше установить товары на рынке было
довольно просто – обычно использовался территориальный подход. Современный
рынок видоизменился и расширился, поскольку в цифровой среде экономическим
агентом может выступать производитель, реализующий товар в сети Интернет, что
позволяет приобретать его товар без привязки к территории. Другим примером яв-
ляется цифровая платформа, которая реализует разнообразные товары.
Для конкурентного права ключевым моментом является определение товарно-
го рынка, на котором оперирует хозяйствующий субъект. Так, злоупотребления до-
минирующим положением определяются исходя из такого положения хозяйствую-
щего субъекта на рынке определенного товара [5]. Аналогичные положения нашли
свое отражение и в праве Европейского союза: любое злоупотребление одним или
несколькими предприятиями доминирующим положением на внутреннем рынке
или на его значительной части запрещается как несовместимое с внутренним рын-
ком, поскольку это может повлиять на торговлю между государствами-членами
[14]. Таким образом, для верной оценки наличия доминирующего положения ком-
пании обязательным условием является определение товарного рынка.
17
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» опре-
деляет товарный рынок как сферу обращения товара (в том числе товара иностран-
ного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимо-
заменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из
экономической, технической или иной возможности либо целесообразности при-
обретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность
отсутствует за ее пределами [5]. Европейская комиссия при определении товарно-
го рынка указывает, что он «включает в себя продукты и/или услуги, которые рас-
сматриваются потребителем как взаимозаменяемые по причине их характеристик,
цен и предполагаемого использования» [17].
Поведенческая наука иллюстрирует, что товарный рынок может быть иным,
выходить за рамки, описанные законодателем. Так, Европейская комиссия от-
мечает, что «товарный рынок включает в себя продукты и/или услуги, которые
рассматриваются потребителем как взаимозаменяемые по причине их характери-
стик, цен и предполагаемого использования» [17]. Однако товарный рынок может
быть изменен, принимая во внимание поведенческие особенности потребителей.
Например, такой феномен, как «лояльность к бренду»: в случае если потребитель
отдает предпочтение определенному бренду, то даже в ситуации повышения цены
на него он не изменит своего предпочтения [15. С. 1427–1447]. Также потребите-
ли охотнее готовы рекомендовать бренды, которым доверяют, даже если сами не
пользуются ими в настоящее время [2. C. 71–88]. Принцип «взаимозаменяемости»
при определении товарного рынка также не может быть применим всегда по при-
чине «лояльности к бренду», когда небрендированные товары или копии ориги-
нальных товаров (подделки) воспринимаются потребителями как иные товары,
несмотря на идентичные характеристики.
В цифровую эпоху ставится вопрос правильного определения границ товар-
ного рынка. Федеральная антимонопольная служба России (далее – ФАС России)
указала, что при установлении границ цифровых рынков необходимо учитывать:
– обращение товаров на рынках, которые неразрывно связаны с функциони-
рованием рынков информационно-телекоммуникационных технологий,
– некоторое программное обеспечение не может работать без базового (опе-
рационных систем).
Таким образом, при условии отсутствия издержек (тиражирование, транспор-
тировки цифровых товаров) товарный рынок может считаться глобальным. При
определении товарного рынка и его границ необходимо учитывать особенности
потребления товаров, включая выяснение мнения приобретателей товара о геогра-
фических границах товарного рынка («тест гипотетического монополиста») [4].
Аналогичный подход при определении рынков применяется также в Европейском
союзе, когда при установлении рынков изучается «вся доступная информация, ко-
торая может иметь значение» [19. Пар. 25] для определения рынка и его границ,
рассматриваются возможные факторы, формирующие потребительский спрос:
данных о продажах, влияние бренда, а также проводятся опросы [17].
В цифровую эпоху правильно идентифицировать подходящий товарный ры-
нок и верно определить его границы возможно только путем всестороннего ана-
18
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
лиза реальных предпочтений потребителей и их поведенческих особенностей.
Поведенческая экономика способствует определению рынка, подчеркивая потен-
циальное существование различных потребителей и обстоятельств, которые ока-
зывают влияние на определение рынка. При этом не представляется возможным
выделить все категории потребителей и влияющие факторы для построения уни-
версального алгоритма выявления рынка, поскольку необходимо оценивать каж-
дый конкретный случай с использованием эмпирического анализа [1. C. 33–41].
Злоупотребление доминирующим положением.
С целью создания благо-
приятной и конкурентной рыночной структуры устанавливается запрет субъекту
на злоупотребление доминирующим положением, которое приводит к недопуще-
нию, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов дру-
гих хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности либо
неопределенного круга потребителей [5]. Соответственно, идентификация прак-
тик, которые могут быть квалифицированы как «злоупотребление доминирующим
положением», является основной задачей регулирующих органов. Учитывая, что
данное нарушение является характеристикой незаконного поведения участников
рынка, важно понимать, как на самом деле они ведут себя. Поскольку поведенче-
ская экономика иллюстрирует картину «реального» рынка, то ее применение спо-
собствует установлению нарушений конкурентного права, указанию на влияние
конкретной практики компаний на потребителей и конкуренцию.
Кейсы Microsoft, рассмотренные Европейской комиссией, являются показа-
тельными примерами, иллюстрирующими, как поведенческая экономика может
помочь в оценке такой практики злоупотребления доминирующим положением,
как связывание услуг. Поведенческие особенности потребителей оказали влия-
ние на разрешение дела Media Player, которое было сосредоточено на практике
Microsoft связывать (по умолчанию и бесплатно) Windows Media Player со своей
операционной системой Windows [11]. В деле указано, что, сделав проигрывате-
лем по умолчанию Media Player, через которое будут воспроизводиться все муль-
тимедиа, когда потребитель покупает персональный компьютер, Microsoft исполь-
зовала свое доминирующее положение на рынке [9].
Традиционные подходы предполагают, что если потребители полностью ра-
циональны, то предустановка проигрывателя не имеет никакого значения для них,
поскольку потребители могут войти в Интернет и бесплатно загрузить альтерна-
тивный медиаплеер (т. е. информация доступна, а затраты на изменение невелики).
Однако если смотреть с точки зрения поведенческой экономики, то потребители не
могут отказаться от предустановленных программ Microsoft в силу своей инертно-
сти: «…предварительная установка Media Player в Windows создала потенциал для
использования, поскольку со стороны спроса пользователи, обнаружившие преду-
становленный WMP на своих клиентских ПК... в целом менее склонны использо-
вать альтернативные медиаплееры, поскольку у них уже есть приложение, обеспе-
чивающее потоковую передачу и воспроизведение мультимедиа» [11].
Аналогичный спор был рассмотрен и с компанией Google, которая преду-
станавливала поисковую систему Google на устройствах Android. Комиссия
Европейского союза отметила: «Таким образом, Google использовала Android как
19
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
средство укрепления доминирования позиции своей поисковой системы. Эти дей-
ствия лишили соперников возможности внедрять инновации и конкурировать по
существу. Они лишили европейских потребителей преимуществ, которые предо-
ставляет эффективная конкуренция в данной сфере. Это незаконно в соответствии
с антимонопольными правилами ЕС» [18].
Подобная практика установления нарушений антимонопольного законо-
дательства существует и в России – например, при рассмотрении дела о злоу-
потреблении доминирующим положением компанией Google Inc. (дело № 1-14-
21/00-11-15) также было установлено влияние такой поведенческой особенности
потребителя, как «пассивность пользователя» по отношению к совершению ак-
тивных действий по замене предустановленного сервиса.
В деле Microsoft Corporation (дело № 1-00-168/00-11-16) был использован
анализ восприятия потребителем оформления интерфейса программы и уведом-
лений, которые влияли на принятие потребителем решения об установке или нет
дополнительной (альтернативной) программы.
Подобные методы ведения деятельности компаний влияют на конкурентное
состояние рынка, создавая барьеры для входа на товарный рынок для более мелких
компаний, что в свою очередь влияет на комплексное развитие рынка, инноваций.
Поведенческая экономика и психология фирмы. Слияния (M & A).
Поведенческая теория также применима не только в части практик компаний по
отношению к потребителям и использовании их поведенческих характеристик, но
и при учете поведения самой фирмы. Например, такой феномен, как индивиду-
алистские компании (maverick), которые характеризуются наибольшей агрессив-
ностью в рыночных отношениях в силу своих поведенческих особенностей, когда
они наслаждаются процессом конкуренции с другими компаниями [16. С. 1–27].
Поведенческая экономика применима в случае расследования слияний в ча-
сти правильного установления мотивации такой операции. По общему правилу
основная цель любой экономической операции, в том числе слияния, – максимиза-
ция прибыли за счет ожиданий возрастающей эффективности, синергии, возмож-
ностей роста, снижения затрат и т. д. Однако в литературе по поведенческой эко-
номике подчеркивается, что могут быть и другие мотивы для слияний. Например,
руководители могут действовать сообразно уровню их заработной платы или до-
лей рынка фирмы по сравнению с другими, что указывает на отличные от макси-
мизации прибыли мотивы слияний [6. С. 1–39]. Причиной слияния также может
быть чрезмерный оптимизм со стороны руководства в отношении потенциальной
возможности фирмы повысить эффективность или изменить ценовую полити-
ку после слияния (обычно в такой ситуации мотив подкрепляется не расчетами,
а успешным предыдущим опытом или авторитетностью мнения руководителя).
Подобные поведенческие аспекты принимаемых решений в компаниях могут объ-
яснить неэффективность проведенных слияний. Таким образом, слияния могут
происходить по причинам, отличным от максимизации прибыли, среди которых
можно выделить следующие:
– повторение тактики другого конкурента;
– приверженность предыдущей стратегии (положительный опыт);
20
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
– ложное ощущение прибыльности экономического действия руководителя-
ми и прочие [6].
Причинами отклонений от рационального поведения могут служить разноо-
бразные факторы, например:
– операционная деятельность фирм происходит в сложной и неопределенной
среде;
– необходимость анализа конкурентов и их действий;
– для принятия важных решений и их реализации требуется много времени;
– групповое принятие решений может привести к дополнительным ошибкам;
– наличие у управляющих менеджеров определенного опыта «жесткого»
управления и/или личных мотивов;
– доверие и солидарность служат поддержанию картеля;
– и пр. [6]
Понимание данных факторов помогает лучше понимать обоснование сделки
и производить оценку вероятного воздействия на конкуренцию.
Злоупотребление властью на рынке, основанное на масштабах сбора,
использования и консолидации пользовательских данных.
В связи с тем, что
информация о пользователях является ценным ресурсом для компаний, а также
своеобразной оплатой пользователями за предоставляемые услуги, необходимо
рассмотреть возможность эксплуататорского злоупотребления поведением потре-
бителей и то, как это может привести к злоупотреблению доминирующим поло-
жением. Эту ситуацию иллюстрирует дело Facebook
(признан экстремистской
организацией. Запрещен в РФ. – Прим. ред.)
в Германии, согласно материалам ко-
торого Facebook злоупотреблял своим доминирующим положением в социальных
сетях для незаконного сбора информации о пользователях [21].
Согласно пользовательскому соглашению Facebook пользователи могут ис-
пользовать данную социальную сеть при условии, что они позволяют ей собирать
данные о себе в этой социальной сети и за ее пределами – в Интернете или в при-
ложениях (например, WhatsApp и Instagram
(признаны экстремистскими органи-
зациями. Запрещены в РФ. – Прим. ред.)
, а также на сторонних веб-сайтах и свя-
зывать эти данные с учетной записью пользователя в социальной сети Facebook
[39]. По сути Facebook может получать информацию о потребителях через на
следующие источники данных: принадлежащие Facebook службы (WhatsApp
и Instagram) и сторонние веб-сайты, если пользователи дают свое добровольное
согласие [36]. Для использования социальной сети пользователи должны проста-
вить соответствующую отметку о том, что они согласны на принятие условий ис-
пользования сервиса и обработку своих персональных данных (предоставить ин-
формированное добровольное согласие). Однако из-за превосходящей рыночной
власти Facebook подобное действие не может являться адекватным основанием
для проведения сбора и обработки данных, поскольку потребителю предостав-
ляется ограниченный (и, как следствие, единственный) выбор: либо согласиться
с условиями, либо не использовать данную социальную сеть [10]. Таким образом,
в данной ситуации такой ограничивающий выбор пользователя нельзя назвать до-
бровольным согласием. Следует отметить, что сам по себе факт обработки данных,
21
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
полученных с помощью собственного веб-сайта Facebook, не является решающим
в данном деле, поскольку предоставляемая информация специфична для сервиса,
а пользователи изначально знают (или могут предположить), что социальная сеть
будет собирать данные. Значение приобретает факт сбора большого количества
любых типов пользовательских данных Facebook из сторонних источников – как
с принадлежащих Facebook сервисов, так и сторонних веб-сайтов с различными
интерфейсами и функционалом (например, обладающими кнопками «Нравится»
или «Поделиться») [12]. При этом поток данных в Facebook начнется уже при их
нажатии на соответствующую кнопку интерфейса или при установке/использова-
нии приложения. Таким образом, Facebook получает очень подробные профили
своих пользователей и знает, что они делают в Интернете.
Такое поведение потребителей, выражающееся в готовности предоставить
информацию в обмен на услугу, основано на том, что люди просто недооценивают
ценность информации и не думают о последствиях предоставления такого объема
данных в долгосрочной перспективе. Несмотря на тот факт, что цена, согласно
традиционной экономической теории, равна нулю (предоставляется бесплатная
услуга), современные реалии говорят об обратном – человек осуществляет оплату
услуги, но использует необычную валюту – свои персональные и иные данные
[31. C. 149–206; 32. C. 457–477]. Следовательно, в данной ситуации потребитель
воспринимает услугу как бесплатную, чем и пользуются компании. Тем не менее
поведенческая экономика заполняет этот пробел и дает реальную картину, поэто-
му было установлено, что поведение Facebook демонстрирует злоупотребление,
предоставляя эксплуататорские договорные условия и собирая огромный массив
данных пользователей, создавая риск для конкуренции (в том числе барьеры входа
на рынок) в связи с тем, что конкуренты не могут собрать такой объем данных.
Поведенческая экономика и защита прав потребителей.
Компании часто
используют поведенческую экономику для своих маркетинговых кампаний. При
этом следует отличать стратегии, направленные на привлечение внимания, и стра-
тегии, преследующие цель введение потребителя в заблуждение, обман и злоу-
потребление. Использование поведенческой экономики и поведенческих особен-
ностей потребителей попадают не только под действие конкурентного права, но
и под законодательства о защите прав потребителей [34. С. 377–408]. При этом
стоит отграничивать эти две сферы: объектом политики в области защиты прав по-
требителей является благосостояние потребителей, тогда как в антимонопольной
политике объект – состояние конкуренции. Если первая сфера направлена на за-
щиту потребителей от вреда при использовании поведенческой науки, в результате
которого происходит искажение восприятия информации потребителем, то сфера
антимонопольного регулирования покрывает случаи ситуации на рынке, когда ком-
пании реализуют свою рыночную власть в ущерб конкуренции [40. С. 2216–2268].
Эксплуатация поведенческих особенностей потребителей не является обязатель-
ным элементом наличия нарушения антимонопольного законодательства, посколь-
ку установление подобных нарушений происходит в два этапа: наличие доминиру-
ющей позиции компании на рынке и определение формы злоупотребления такой
позицией. Эксплуатация поведенческих особенностей потребителя в таком случае
22
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
происходит в результате реализации рыночной власти доминирующей компании
и, как следствие, наносит вредит конкуренции [34. С. 377–408].
Как было описано ранее, компании в своей практике довольно часто исполь-
зуют положения поведенческой экономики для продвижения своих товаров и ус-
луг [3. C. 147–171]. Закон о защите прав потребителей устанавливает границы,
в рамках которых компаниям разрешается подталкивать потребителей в процессе
принятия ими решений. Однако развитие технологий обуславливает необходи-
мость актуализации и адаптации данных границ.
Компании, предлагающие свои товары или услуги через Интернет, обладают
большими возможностями для прогнозирования поведения потребителя, поскольку
собирают огромное количество данных о потребителях, которые впоследствии про-
пускают через алгоритмы. В итоге фирмы-продавцы на основе персонифицирован-
ной информации создают «архитектуру пути выбора» потребителя [41. С. 118–136].
Подобные действия компаний могут рассматриваться как недобросовестные
коммерческие практики. Ранее в статье был рассмотрен факт применения поведен-
ческой экономики в маркетинге с целью персонализации. Однако следует учитывать,
что если продавец проводит различие между потребителями или группами потреби-
телей, то такие действия должны соответствовать определенным правилам, исклю-
чающим ущемление прав потребителей – в противном случае такие действия могут
попадать под категорию «недобросовестной коммерческой практики». Компании
постоянно собирают информацию о том, как тот или иной дизайн архитектуры выбо-
ра влияет на разные группы потребителей (например, с помощью A/B-тестирования
интерфейса). Благодаря подобным тестированиям компании получают блок инфор-
мации о потребителях, в том числе указывающей на поведенческие особенности
и уязвимости, которые могут быть использованы для введения этой группы потре-
бителей в заблуждение. В связи с этим возникает необходимость уведомления по-
требителя о произведенной персонализации, либо получения согласия от потреби-
теля на сбор информации с целью проведения дельнейшей персонализации.
Заключение.
Развитие общества и его цифровизация обуславливают необ-
ходимость соответствующей трансформации законодательства и правопримени-
тельной практики. Компании уже давно применяли положения поведенческой на-
уки в своих стратегиях продвижения товаров и услуг. Технологии (искусственный
интеллект и эмоциональный искусственный интеллект) видоизменили форму та-
кого использования и вывели ее на новый уровень. Теперь маркетинговые страте-
гии и техники компаний основываются на максимально большом количестве дан-
ных о потребителях, включая не только персональную информацию как таковую,
но и данные об эмоциональных состояниях потребителей. Анализ таких данных
позволяет точнее определять предпочтения потребителя и выявлять определен-
ные поведенческие особенности, которые влияют в конечном счете на его выбор.
Обладание массивом данных о потребителях также является инструментом
конкуренции в современных реалиях. Для создания эффективной конкурентной
среды законодатели и лица, принимающие решения, вышли за рамки аксиом
и предположений неоклассической экономической теории относительно совер-
шенно рациональных участниках рынка, а также их предпочтениях и когнитив-
23
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
ных способностях. Поведенческая наука указала на наличие множества несовер-
шенств и отклонений в человеческом мышлении – поведенческих феноменов.
Анализ поведения очень важен для законодательства о конкуренции и законода-
тельства в сфере защиты прав потребителей, поскольку дополняет традиционные
положения законодательства положениями о реальном, а не предполагаемом по-
ведении участника рынка. Такой подход позволяет не только выявлять наруше-
ния законодательства, но и создавать эффективные средства правовой защиты, что
в совокупности будет способствовать уменьшению нарушений правовых норм,
развитию конкурентной среды и инновационному росту.
Применение поведенческой экономики позволяет понимать, на основании каких
причин экономические агенты принимают решения в своих практиках. Применение
поведенческой науки компаниями в своих практиках обуславливает необходимость
аналогичного ее использования регулирующими органами. Поведенческая эконо-
мика позволяет адаптировать соответствующие нормы и формировать представ-
ление о реалистичном поведении участников рынка, вовремя идентифицировать
возникающие нарушения и/или угрозы таких нарушений, правильно определять
товарные рынки, разработать средства правовой защиты. С помощью поведенче-
ской экономики правоприменительная практика может трансформироваться вместе
с обществом и средой, не отставая от них и обеспечивая актуальные потребности
общества и заполнение появляющихся правовых пробелов.
Список литературы
1. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать кон-
куренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции: мо-
нография / Нац. ислед. ун-т «Высшая школа экономики»; ФАС России; под ред.
А. Ю. Цариковского, А. Ю. Иванова,
Е. А. Войниканис. 2-е изд., испр. и доп.
Москва: Изд. дом Высшей школы экономики, 2019. 391 с.
2. Котлер Ф. Маркетинг 4.0. Разворот от традиционного к цифровому: технологии
продвижения в Интернете / пер. с англ. М. Хорошиловой. Москва: Эксмо, 2022. 224 с.
3. Котлер Ф. Маркетинг 5.0. Технологии следующего поколения / пер. с англ.
А. Горман. Москва: Эксмо, 2022. 272 с.
4. Разъяснение ФАС России № 17 «Об отдельных вопросах анализа состоя-
нии конкуренции»: утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 № 3
// СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_
LAW_322599/ (дата обращения: 01.09.2022).
5. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 11.06.2022) «О защи-
те конкуренции» // СПС «КонсультантПлюс». URL
:
http://www.consultant.ru/docu-
ment/cons_doc_LAW_61763/ (дата обращения: 01.09.2022).
6. Armstrong M., Huck S. Behavioral Economics as Applied to Firms: A Primer
// MPRA Paper. 2010. № 20356. Pp. 1–39.
7. Barry T. E. The development of the hierarchy of effects: an historical perspective
// Journal of Current Issues and Research in Advertising. 2012.
№ 10 (1). URL
:
https://
citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download
?
doi=10.1.1.584.4971&rep
=
rep1&type
=
(дата обращения: 01.09.2022).
24
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
8. Beinhocker E. The origin of wealth: Evolution, complexity and the radical
remaking of economics. Harvard Business School Press, 2006.
9. Bobyleva A. Choice in Digital Antitrust law. Eliva
press, 2022. URL
:
https://
ssrn.com/abstract=3945266 (дата обращения: 01.09.2022).
10. Bundeskartellamt prohibits Facebook from combining user data from different
sources // Bundeskartellamt. 7 February, 2019. URL: https://www.bundeskartellamt.de/
SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/ 2019/07_02_2019_Facebook.html (дата
обращения: 03.09.2022).
11. Case COMP/C-3/37.792–Microsoft Corp., Comm’n Decision, (Mar. 24, 2004)
(Summary: 2007 O.J. (L 32) 23). URL
:
https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/
dec_docs/37792/37792_4177_1.pdf (дата обращения: 01.09.2022).
12. Case Summary, Facebook, Exploitative business terms pursuant to Section
19(1) GWB for inadequate data processing (Case B6-22/16) 6 February 2019, 2.
13. Chernev A., Böckenholt U., Goodman J. Choice overload: A conceptual review
and meta-analysis // Journal of Consumer Psychology. 2015. № 25 (2). Pp. 333–358.
URL: https://doi.org/10.1016/j.jcps.2014.08.002 (дата
обращения: 03.09.2022).
14. Consolidated Version of the Treaty on the Functioning of the European Union
art. 102, 2012 O.J. (C 326) 4.
15. Desai D., Waller S. Brands, competition, and the law // BYU Law Review.
2010. № 5. Article 1425. URL
:
https://digitalcommons.law.byu.edu/lawreview/vol2010/
iss5/1 (дата обращения: 03.09.2022).
16. Engel C., Ockenfels A. Maverick – Making Sense of a Conjecture of Antitrust
Policy in the Lab // Preprints of the Max Planck Institute for Research on Collective
Goods. Bonn. 2013. Рp. 1–27.
17. European Commission, Notice on the Definition of Relevant Market for the
Purposes of Community Competition Law, 1997 O.J. (C 372) 5 (Dec. 9, 1997), para. 7.
18. European Commission, Antitrust: Commission fines Google €4.34 billion for
illegal practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google’s
search engine. Press release. 2018. URL: https://ec.europa.eu/ commission/presscorner/
detail/en/IP_18_4581 (дата
обращения: 04.09.2022).
19. European Commission, DG Competition, Communication from the
Commission–Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article
82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2009
O.J. (C45) 7 (Dec. 3, 2008), para. 25.
20. Evans M. Why data is the most important currency used in commerce to-
day // Forbes. 2018, March 12. URL
:
https://www.forbes.com/sites/michelleev-
ans1/2018/03/12/why-data-is-the-most-important-currency-used-in-commerce-to-
day/?sh=41e9bc3054eb (дата обращения: 04.09.2022).
21. German Federal Cartel Office, Decision No. B6-22/16, ‘Facebook, Exploitative
business terms pursuant to Section 19 (1) GWB for inadequate data processing’. 2019.
22. Harrington J., Imhof D. Cartel Screening and Machine Learning. Stanford
Computational Antitrus, 2. 2022. URL
:
https://www-cdn.law.stanford.edu/wp-content/
uploads/2022/08/harrington-imhof-2022.pdf (дата обращения: 04.09.2022).
25
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
23. How Artificial Intelligence Has Revolutionized Marketing [Case Study].
25.11.2021. URL
:
https://startuptalky.com/artificial-intelligence-marketing-case-study/
(дата обращения: 04.09.2022).
24. Jacoby J. Is it rational to assume consumer rationality? Some consumer psy-
chological perspectives on rational choice theory // Roger Williams University Law
Review. 2000. № 6 (1). Article 5. URL
:
https://docs.rwu.edu/rwu_LR/vol6/iss1/5 (дата
обращения: 05.09.2022).
25. Jacoby J., Speller D., Kohn C. Brand choice behavior as a function of informa-
tion load // Journal of Marketing Research. 1974. № 11 (1). Pp. 63–69. URL: https://doi.
org/10.1177/002224377401100106 (дата
обращения: 05.09.2022).
26. Kahneman D., Tversky A. Prospect theory: An analysis of decision under risk
// Econometrica. 1979. № 47 (2). Pp. 263–292. URL: https://doi.org/10.2307/1914185
(дата
обращения: 04.09.2022).
27. Kardes F., Cronley M., Cline T. Consumer behavior. South-Western Cengage
Learning, 2011.
28. Løken P. Why data is not the new oil // Azets. 2020, March 9. URL
:
https://
www.azets.com/blog/value-of-data/ (дата обращения: 04.09.2022).
29. Mehrabian A., Wiener M. Decoding of inconsistent communications // Journal
of Personality and Social Psychology. 1967. № 6 (1). Pp. 109–114. URL: https://doi.
org/10.1037/h0024532 (дата
обращения: 04.09.2022).
30. Mill J. S. Principles of political economy: With some of their applications to
social philosophy. Nabu Press, 2010. (Original work published 1848).
31. Newman J. M. Antitrust in zero-prise markets: Foundations // University of
Pennsylvania Law Review. 2015. № 164 (1). Pp. 149–206. URL
:
https://www.pennlaw-
review.com/wp-content/uploads/2020/04/164-U-Pa-L-Rev-143.pdf (дата обращения:
05.09.2022).
32. Nicholas H. What is the problem with neoclassical price theory? // World Review
of Political Economy. 2012. № 3 (4). Pp. 457–477. URL: https://doi.org/10.13169/wor-
lrevipoliecon.3.4.0457 (дата
обращения: 06.09.2022).
33. Norris P. 10 impressive examples of AI in marketing. 18.11.2021. URL
:
https://
blog.socialmediastrategiessummit.com/10-examples-of-ai-in-marketing/ (дата обра-
щения: 02.09.2022).
34. Osti C. Interpreting Convergence: Where Antitrust Meets Consumer Law
// European Competition Journal. 2009. Vol. 5, № 2. Pp. 377–408.
35. Quinn I., Bertin F., Bobyleva A., Kakhiani E., Hussain A. Life facial recogni-
tion technology: Legal issues in the context of EU law enforcement from a fundamental
rights perspective – Wolf Legal Publishers, 221.
36. Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of
27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of per-
sonal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC
(General Data Protection Regulation), OJ 2016 L 119/1, art 7.
37. Shampanier K., Mazar N., Ariely D. Zero as a special price: The true value
of free products // Marketing Science. 2007. № 26 (6). Pp. 742–757. URL: https://doi.
org/10.1287/mksc.1060.0254 (дата
обращения: 05.09.2022).
26
Цифровые технологии в системе публично-правовых (государственно-правовых) отношений
38. Shiv B., Carmon Z., Ariely D. Placebo effects of marketing actions: Consumers
may get what they pay for // Journal of Marketing Research. 2005. № 42 (4). Pp. 383–
393. URL: https://doi.org/10.1509/jmkr.2005.42.4.383 (дата
обращения: 05.09.2022).
39. Terms of Service. URL
:
https://www.facebook.com/terms.php (дата обраще-
ния: 02.09.2022).
40. Wright J. D. The Antitrust/Consumer Protection Paradox: Two Policies at War
with Each Other // Yale Law Journal. 2012. Vol. 121. Pp. 2216–2268.
41. Yeung K. Hypernudge: Big Data as a mode of regulation by design // Information,
Communication & Society. 2017/20. Iss. 1. Pp. 118–136.
42. Zalega T. Consumer and consumer behaviour in the neoclassical and behavioural
economic approach // Konsumpcja i Rozwój. 2014. № 4 (9). P. 64. URL: bwmeta1.element.
desklight-854d7ad4-1a66-4216-9a9d-06d73c1363c6 (дата
обращения: 02.09.2022).
М. В. Анисифорова,
кандидат юридических наук, член Национального управления
по аэронавтике и исследованию космического пространства;
ведущий научный сотрудник, Всероссийский научно-исследовательский
институт Министерства внутренних дел Российской Федерации;
старший преподаватель, кафедра
административного права и процесса,
Московский государственный юридический
университет имени О. Е. Кутафина
ЦИФРОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ В АДМИНИСТРАТИВНОМ ПРОЦЕССЕ
Аннотация.
В статье оцениваются перспективы цифровизации администра-
тивно-процессуальной деятельности в условиях нового времени. Привлекается
внимание к проблемам, связанным с организацией и осуществлением админи-
стративно-процедурной и административно-юрисдикционной деятельности при
использовании электронных средств и технологий. Делается вывод о преимуще-
ствах и недостатках правоприменения при привлечении к административной от-
ветственности с использованием цифровых средств, прежде всего, акцентируется
внимание на отсутствии упорядоченного представления о конкретных правовых
способах распоряжения ими.
Ключевые слова
: административный процесс, административная юстиция,
административные процедуры, административная юрисдикция, производство по
делу об административном правонарушении, цифровые технологии, цифровизация
DIGITAL TECHNOLOGIES IN ADMINISTRATIVE PROCESS
Аbstract.
The prospects for digitalization of administrative and procedural activi-
ties in the new time are assessed. Attention is drawn to the problems associated with the
organization and implementation of administrative-procedural and administrative-juris-
dictional activities when using electronic means and technologies. The conclusion is
