Понятие и классификация договоров в римском праве

ФУҚАРОЛИК

ҲУҚУҚИ

♦

CIVIL LAW

♦

ГРАЖДАНСКОЕ

ПРАВО

2007

№

2

♦

ЎЗБЕКИСТОН

ҚОНУНЧИЛИГИ

ТАҲЛИЛИ

♦

UZBEK LAW REVIEW

♦

ОБЗОР

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

УЗБЕКИСТАНА

19

М

.

Рустамбекова

Преподаватель

ТГЮИ

ПОНЯТИЕ

И

КЛАССИФИКАЦИЯ

ДОГОВОРОВ

В

РИМСКОМ

ПРАВЕ

Введение

Когда

-

то

римское

право

называли

"

писанным

разу

-

мом

" –

и

это

было

не

случайно

.

Римское

право

,

как

из

-

вестно

,

было

двуедино

:

во

-

первых

,

это

право

рабовла

-

дельческого

типа

.

Проявление

этого

можно

найти

в

нормах

,

которые

могли

разрешать

кредитору

убить

сво

-

его

должника

.

Но

такие

жесткие

нормы

римского

права

ушли

вместе

с

гибелью

Рима

.

Но

с

другой

стороны

,

ан

-

тичный

шедевр

–

это

идеально

разработанное

,

абст

-

рактное

право

,

предназначенное

для

регулирования

общественных

отношений

,

основанных

на

частной

соб

-

ственности

.

Во

втором

своем

качестве

памятник

,

созданный

ге

-

ниальными

юристами

древности

,

и

поныне

торжест

-

венно

шествует

по

всему

миру

.

Вначале

он

возник

как

право

одного

города

,

затем

начинает

регулировать

гражданские

отношения

по

всему

античному

миру

.

А

в

средние

века

римское

право

"

завоевывает

"

почти

всю

Европу

.

Ныне

нормы

римского

права

лежат

в

основах

мно

-

гих

гражданских

систем

современного

общества

.

Ко

-

нечно

,

скажем

,

гражданско

-

правовая

система

совре

-

менности

,

зиждущаяся

на

римском

праве

,

стала

более

развитой

.

Однако

те

юридические

термины

,

которыми

пользовались

античные

юристы

,

продолжают

сущест

-

вовать

во

всех

сферах

гражданского

права

.

Именно

в

римском

праве

нашли

широкое

отраже

-

ние

и

получили

значительное

развитие

такие

институ

-

ты

вещного

права

,

как

институты

права

собственности

,

обязательственного

права

и

многие

другие

.

Ни

один

высококвалифицированный

юрист

совре

-

менного

мира

не

обходится

без

изучения

норм

римско

-

го

права

.

Ведь

именно

они

определяют

понятийный

аппарат

современности

,

без

которого

,

совершенно

очевидно

,

бессмысленно

изучать

и

тем

более

специа

-

лизироваться

в

современном

гражданском

праве

не

только

России

,

но

и

зарубежных

стран

.

Огромное

развитие

,

как

уже

отмечено

,

получил

в

римском

праве

институт

обязательственного

права

.

Именно

оно

прививает

начинающему

юристу

навыки

юридического

мышления

.

Так

что

римское

право

является

единственным

"

пропуском

"

в

договорный

мир

гражданско

-

правовых

систем

многих

стран

,

в

том

числе

Узбе

-

кистана

.

Понятие

обязательства

Обязательство

есть

"

оковы

права

",

в

силу

которых

мы

по

необходимости

должны

выполнять

известные

действия

согласно

законам

нашего

государства

.

Главное

деление

всех

обязательств

–

наличие

двух

их

видов

:

или

цивильных

,

или

преторских

.

Цивильные

установлены

законами

или

,

по

крайней

мере

,

одобрены

цивильным

правом

.

Преторские

суть

те

,

которые

уста

-

новлены

преторской

юрисдикцией

.

Последние

называ

-

ются

еще

гоноральными

.

Далее

обязательства

делятся

на

четыре

вида

:

обя

-

зательства

,

возникающие

из

договора

,

квази

-

договора

,

деликта

или

квази

-

деликта

.

Вначале

мы

должны

рас

-

смотреть

те

обязательства

,

которые

возникают

из

до

-

говора

и

,

в

свою

очередь

,

распадаются

на

четыре

ви

-

да

:

литеральные

вербальные

,

реальные

или

консен

-

суальные

1

.

Литеральные

контракты

Характерная

особенность

литеральных

кон

-

трактов

состоит

в

том

,

что

момент

возникновения

обязательства

происходит

не

из

простого

согла

-

шения

сторон

,

а

из

письменной

формы

,

в

которую

облечен

контракт

.

В

науке

существует

также

точка

зрения

,

что

лите

-

ральное

обязательство

отражается

в

виде

книжного

долга

.

Но

,

первоначальное

появление

этой

формы

в

истории

неясно

.

Современной

науке

известно

,

что

древнереспубликанские

письменные

контракты

заклю

-

чались

посредством

записи

в

приходо

-

расходные

кни

-

ги

,

которые

велись

римскими

гражданами

.

Другая

точка

зрения

состоит

в

том

,

что

некоторые

исследователи

ставят

литеральный

контракт

в

связь

с

nexum

2

,

а

иные

усматривают

его

зародыш

еще

в

кни

-

гах

понтификов

,

которые

в

древности

играли

роль

со

-

временных

нотариусов

3

.

Сущность

литеральной

формы

контрактов

можно

уяснить

,

учитывая

,

что

римляне

вообще

имели

обычай

тщательно

вести

свои

хозяйственные

книги

.

Это

вы

-

ражается

,

в

первую

очередь

,

в

том

,

что

изо

дня

в

день

они

записывали

приход

и

расход

,

все

издержки

и

по

-

ступления

.

Важно

отметить

,

что

запись

делалась

с

согласия

сторон

,

в

противном

случае

нельзя

было

бы

говорить

о

договоре

.

Обыкновенная

запись

(nomina arcaria)

служила

доказательством

уже

существующего

обяза

-

тельства

,

но

не

могла

служить

почвой

для

возникнове

-

ния

нового

.

Иное

значение

,

по

мнению

И

.

А

.

Покровского

,

при

-

обрели

эти

записи

в

отношениях

,

возникающих

между

банкирами

-

профессионалами

(argentarii).

Согласно

сведениям

исторических

источников

,

можно

выделить

две

наиболее

значимые

и

типичные

сделки

банкирского

оборота

:

1. Transscriptio a re in personam

Предположим

,

что

между

Гаем

и

Юлием

сущест

-

вуют

деловые

постоянные

отношения

.

Гай

поставляет

Юлию

какие

-

либо

товары

и

получает

от

него

в

разные

сроки

определенные

суммы

.

В

таком

случае

все

по

-

ставки

и

платежи

будут

отражены

в

приходо

-

расходных

книгах

обоих

участников

:

в

книге

Гая

на

странице

расходов

будет

помечено

,

что

тогда

-

то

Юлию

дано

товаров

на

такую

-

то

сумму

,

а

на

странице

приходов

Юлия

будет

помечено

,

что

тогда

-

то

от

Гая

получено

столько

-

то

.

Периодически

стороны

сверяют

книги

,

тем

самым

подводя

итоги

их

отношений

.

Итог

,

например

,

оказывается

остатком

в

пользу

Гая

на

100

сестерциев

.

Тогда

все

прежние

сделки

ликвидируются

соответствующими

пометками

,

а

взамен

их

Гай

запи

-

сывает

у

себя

на

странице

расходов

: "

даю

Юлию

100

сестерциев

".

Одновременно

Юлий

записывает

у

себя

:

"

получено

от

Гая

100

сестерциев

".

В

результате

возни

-

кает

обязательство

Юлия

уплатить

Гаю

100

сестерци

-

1

Институции

Юстиниана

:

перевод

с

латинского

Д

.

Расснера

/

Под

ред

.

Л

.

Л

.

Кофанова

,

В

.

А

.

Томсинова

(

Серия

"

Памятники

римского

права

").

М

., 1998.

С

.243.

2

Содержащиеся

в

источниках

римского

права

указания

отно

-

сительно

nexum

неясны

и

противоречивы

,

поэтому

не

все

исследователи

римского

права

понимают

этот

термин

одина

-

ково

.

3

Покровский

И

.

А

.

История

римского

права

.

СПб

., 1999.

С

.404–405.

ФУҚАРОЛИК

ҲУҚУҚИ

♦

CIVIL LAW

♦

ГРАЖДАНСКОЕ

ПРАВО

2007

№

2

♦

ЎЗБЕКИСТОН

ҚОНУНЧИЛИГИ

ТАҲЛИЛИ

♦

UZBEK LAW REVIEW

♦

ОБЗОР

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

УЗБЕКИСТАНА

20

ев

.

Здесь

получается

,

что

это

обязательство

матери

-

альными

корнями

связано

со

всей

совокупностью

пре

-

дыдущих

сделок

,

но

формально

оно

от

них

оторвано

,

ибо

все

прежние

отношения

ликвидированы

,

а

то

,

что

возникло

,

является

новым

обязательством

.

Оно

будет

уже

обязательством

абстрактным

,

и

ни

-

какие

возражения

со

ссылками

на

прежние

causae

до

-

пущены

не

будут

.

Обязанность

Гая

уплатить

100

сес

-

терциев

формально

вытекает

теперь

из

записи

в

их

книгах

и

потому

является

обязательством

литераль

-

ным

1

.

2. Transscriptio a personam in personam

Другой

механизм

получения

такого

же

результата

заключается

в

следующем

.

Гай

должен

Юлию

100

сес

-

терциев

,

а

Юлий

,

в

свою

очередь

,

должен

100

сестер

-

циев

Сильвию

.

По

взаимному

соглашению

все

эти

ли

-

ца

делают

соответствующие

пометки

у

себя

для

того

,

чтобы

избежать

посредника

между

Гаем

и

Сильвием

.

Обязательство

между

Гаем

и

Сильвием

,

как

и

в

пре

-

дыдущем

случае

,

вытекает

по

существу

из

ряда

преж

-

них

отношений

,

но

является

уже

новым

с

юридической

точки

зрения

.

Очевидно

,

что

описанными

случаями

книжные

опе

-

рации

не

ограничивались

.

Можно

предположить

,

что

было

и

прямое

установление

обязательства

путем

занесения

соответствующих

записей

в

книги

:

Гай

,

же

-

лая

подарить

Юлию

100

сестерциев

,

заносил

в

свою

книгу

,

что

получено

от

Юлия

100

сестерциев

,

а

Юлий

записывал

,

что

дано

100

сестерциев

.

На

самом

же

деле

,

в

приведенном

примере

никакой

numeratio

pecuniae

не

было

,

тем

не

менее

,

обязательство

при

-

знавалось

существующим

и

могло

быть

признано

су

-

дом

.

Очевидно

,

этот

инструмент

,

зародившийся

у

бан

-

киров

-

профессионалов

,

стал

институтом

общеграж

-

данского

права

.

Но

довольно

многое

остается

неяс

-

ным

в

литеральных

контрактах

,

ибо

они

сравнительно

рано

выходят

из

употребления

2

.

В

то

время

как

в

обороте

между

cives romani

упот

-

реблялись

перечисленные

договоры

,

в

обороте

между

перегринами

были

весьма

распространены

письмен

-

ные

обязательства

иного

рода

– syngraphae

и

chirographa.

Syngraphae

можно

охарактеризовать

как

документ

,

написанный

от

имени

должника

и

свидетельствующий

о

его

долге

. Chirographa,

напротив

,

является

докумен

-

том

,

говорящим

об

обязательстве

от

имени

обеих

сто

-

рон

и

скрепленным

подписями

и

кредитора

,

и

должни

-

ка

.

В

классический

период

приходо

-

расходные

книги

ут

-

ратили

свое

значение

,

а

в

результате

перестали

приме

-

няться

старые

литеральные

контракты

,

на

смену

кото

-

рым

пришли

упрощенные

,

заимствованные

у

перегри

-

нов

долговые

документы

3

.

Строгая

греческая

привычка

к

письменным

доку

-

ментам

и

доверие

к

ним

легко

приспособились

и

к

сти

-

пуляции

:

стоило

лишь

при

совершении

документа

проделать

нетрудную

формальность

устного

вопроса

и

ответа

на

него

.

Вербальные

контракты

Отличительной

чертой

вербальных

контрактов

служило

то

,

что

обязательства

,

которые

возникали

из

устных

контрактов

,

получали

юридическую

силу

по

-

1

Там

же

.

С

.405.

2

Там

же

.

С

. 406.

3

Новицкий

И

.

Б

.

Римское

право

.

М

., 1993.

С

.161.

средством

и

с

момента

произнесения

заветных

слов

.

К

группе

вербальных

контрактов

можно

отнести

три

договора

: sponsio

или

stipulatio (

прообраз

обязатель

-

ственных

сделок

),

4

jurata operarum promissio

и

dolis

dictio.

Два

последних

договора

представляли

собой

клятвенное

обещание

вольноотпущенника

патрону

при

освобождении

и

установлении

приданного

,

но

они

,

как

известно

,

не

имели

особого

значения

.

Напротив

,

сти

-

пуляция

занимает

первое

место

во

всей

системе

рим

-

ских

обязательств

.

Целесообразно

отметить

исторический

аспект

раз

-

вития

стипуляции

.

Происхождение

этого

термина

было

неясным

уже

для

самих

римских

юристов

,

что

,

в

пер

-

вую

очередь

,

свидетельствует

о

древнем

происхожде

-

нии

этого

вида

договора

.

В

науке

высказываются

раз

-

личные

точки

зрения

,

касающиеся

момента

появления

такого

договора

.

Например

,

И

.

Б

.

Новицкий

считает

,

что

стипуляция

была

уже

известна

законам

XII

таблиц

5

.

И

.

А

.

Покровский

отстаивает

другую

точку

зрения

,

моти

-

вируя

тем

,

что

древнее

время

,

когда

появился

данный

договор

,

нельзя

относить

к

законам

XII

таблиц

,

время

его

возникновения

должно

быть

отнесено

к

первой

половине

эпохи

республики

6

.

Следует

отметить

и

юридическую

природу

заключе

-

ния

таких

видов

договора

,

как

sponsio

и

stipulatio,

по

-

скольку

заключаются

они

путем

устного

вопроса

креди

-

тора

и

ответа

должника

: "

Клянешься

дать

100

сестер

-

циев

? –

Клянусь

(spondeo)!"

7

.

При

этом

выражение

"spondes – spondeo"

употреблялось

только

между

cives

romani,

и

тогда

договор

назывался

sponsio.

Любопытно

,

что

договор

мог

быть

заключен

между

перегринами

на

другом

языке

,

например

на

греческом

.

Процедура

его

заключения

ничем

не

отличалась

от

той

,

которая

осу

-

ществлялась

cives romani.

В

таком

случае

этот

договор

следовало

обозначить

как

stipulatio.

Но

в

дальнейшем

никаких

различий

,

по

мнению

И

.

А

.

Покровского

,

не

на

-

блюдается

.

Камнем

преткновения

историков

доныне

остается

вопрос

о

том

,

как

именно

появился

этот

договор

.

Так

,

Савиньи

высказал

предположение

,

что

стипуляция

выросла

из

nexum

путем

ослабления

ритуала

и

усиле

-

ния

словесного

элемента

,

но

это

предположение

не

смогло

укорениться

,

ибо

nexum

и

stipulatio

длительное

время

сосуществовали

вместе

.

М

.

Фогт

считает

стипу

-

ляцию

заимствованием

из

обычаев

латинян

,

но

наи

-

большим

распространением

пользуется

гипотеза

са

-

крального

происхождения

стипуляции

,

высказанная

впервые

Гушке

,

а

затем

подробнее

обоснованная

Данцем

: sponsio

первоначально

была

клятвой

,

по

-

средством

которой

обещавший

подтверждал

что

-

либо

сделать

.

Но

тогда

sponsio

пользовалась

лишь

са

-

кральной

защитой

.

С

падением

авторитета

сакрально

-

го

права

sponsio

перекочевала

под

защиту

светского

права

,

поскольку

центр

тяжести

теперь

стал

больше

перемещаться

на

словесный

элемент

,

а

сама

клятва

опускалась

.

По

мнению

Меттейса

, sponsio

выросла

из

поручительства

,

из

института

vades. Vadimonium

также

устанавливалось

в

форме

вопроса

и

ответа

,

причем

поручитель

в

более

раннее

время

назывался

sponsor.

Позднее

должнику

было

разрешено

стать

своим

соб

-

ственным

поручителем

–

и

тогда

возникла

та

sponsio,

4

Санфилиппо

Ч

.

Курс

римского

частного

права

.

М

., 2000.

С

.246.

5

Новицкий

И

.

Б

.

Указ

.

соч

.

С

.157.

6

Покровский

И

.

А

.

Указ

.

соч

.

С

.393.

7

Перетерский

И

.

С

.

Римское

частное

право

.

М

., 1994.

Гл

.28.

ФУҚАРОЛИК

ҲУҚУҚИ

♦

CIVIL LAW

♦

ГРАЖДАНСКОЕ

ПРАВО

2007

№

2

♦

ЎЗБЕКИСТОН

ҚОНУНЧИЛИГИ

ТАҲЛИЛИ

♦

UZBEK LAW REVIEW

♦

ОБЗОР

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

УЗБЕКИСТАНА

21

которую

мы

встречаем

позже

1

.

Но

И

.

А

.

Покровский

счи

-

тает

,

что

связь

между

vadimonium

и

sponsio

остается

такой

же

загадкой

для

историков

,

как

и

происхождение

слова

stipulatio.

Кажется

,

что

обычай

подкреплять

обещание

клят

-

вой

,

очевиден

,

а

согласно

древним

источникам

,

эти

клятвенные

обещания

назывались

именно

sponsio

2

.

Освободившись

от

своей

сакральной

оболочки

,

sponsio

оказалась

в

силу

своей

простоты

пригодной

и

для

оборота

перегринов

,

и

,

таким

образом

,

рядом

с

цивильной

формой

sponsio

появилась

форма

в

виде

стипуляции

3

.

Одной

из

отличительных

особенностей

стипуляции

является

то

,

что

здесь

обязательства

возникают

стро

-

го

односторонние

:

кредитор

и

только

кредитор

,

долж

-

ник

и

только

должник

.

Важно

отметить

и

то

,

что

креди

-

тор

может

требовать

исключительно

то

,

что

ему

уже

обещал

должник

:

он

не

может

требовать

никаких

до

-

полнений

или

возмещения

убытков

,

которые

он

мог

понести

,

если

не

получил

нужную

вещь

вовремя

(

на

-

пример

,

корм

для

лошади

,

отсутствие

которого

роко

-

вым

образом

отразилось

на

ее

здоровье

).

Кредитор

не

мог

даже

требовать

процентов

,

если

должник

задер

-

живал

определенную

вещь

или

деньги

.

Будучи

абст

-

рактным

договором

,

стипуляция

не

могла

защитить

должника

на

предмет

того

,

осознанно

ли

он

сказал

заветное

слово

spondeo,

поскольку

,

ответив

на

любой

вопрос

кредитора

именно

этим

словом

,

должник

во

-

влекал

себя

в

односторонние

отношения

с

кредито

-

ром

,

которые

явно

были

выгоднее

кредитору

,

а

воз

-

можно

,

и

убыточными

для

должника

.

Однако

стипуля

-

ция

не

имела

непосредственной

исполнительной

си

-

лы

4

,

которая

роднит

этот

вид

договора

с

обязательст

-

вами

старого

права

,

поскольку

в

случае

неисполнения

обязательства

должником

кредитор

мог

найти

свою

защиту

только

в

иске

.

Очевидно

,

что

эта

мера

была

принята

римским

законодателем

во

избежание

тех

варварских

методов

,

при

помощи

которых

в

более

раннее

время

кредитору

было

легко

получить

долг

.

Очень

важная

особенность

стипуляции

состояла

в

том

,

что

даже

в

классический

период

она

сохраняла

свой

формализм

:

присутствие

договаривающихся

сто

-

рон

в

одном

месте

,

вопрос

кредитора

и

ответ

должни

-

ка

5

.

Благодаря

чрезвычайной

простоте

и

гибкости

фор

-

мы

,

стипуляция

очень

скоро

приобрела

широкое

рас

-

пространение

по

всему

Древнему

Риму

.

Вместе

с

тем

эта

форма

в

высокой

степени

облегчала

и

доказыва

-

ние

долга

в

процессе

:

для

обоснования

иска

было

достаточно

доказать

,

что

стипуляция

в

данном

деле

имела

место

6

.

Понятно

поэтому

,

что

стипуляция

со

-

хранила

первое

место

в

контрактной

системе

Древнего

Рима

даже

после

того

,

как

успели

себя

зарекомендо

-

вать

все

другие

контракты

–

консенсуальные

и

реаль

-

ные

.

И

.

А

.

Покровский

отмечает

также

,

что

стипуляция

во

многих

отношениях

предоставляла

незаменимые

удобства

для

деловых

людей

–

она

выступала

прото

-

типом

современного

векселя

.

Широкое

применение

ее

отразилось

и

в

том

,

что

теперь

ее

стало

можно

ис

-

1

Покровский

И

.

А

.

Указ

.

соч

.

С

.394–395.

2

Перетерский

И

.

С

.

Указ

.

соч

.

Гл

.28.

3

Покровский

И

.

А

.

Указ

.

соч

.

С

.395.

4

Там

же

.

5

Новицкий

И

.

Б

.

Указ

.

соч

.

С

.158.

6

Покровский

И

.

А

.

Указ

.

соч

.

С

.396.

пользовать

в

делах

новации

,

т

.

е

.

стипуляцию

стали

заключать

для

того

,

чтобы

прекратить

уже

сущест

-

вующее

обязательство

,

а

на

его

место

поставить

но

-

вое

,

которое

будет

вытекать

уже

не

из

предыдущих

условий

,

а

из

самой

стипуляции

7

.

Эта

черта

также

по

-

зволяла

вложить

в

стипуляцию

любое

содержание

и

быстро

проводить

его

в

жизнь

,

а

в

результате

стипу

-

ляция

стала

основной

формой

договора

в

классиче

-

ский

период

.

Применяясь

в

течение

длительного

времени

,

сти

-

пуляция

,

конечно

,

не

обошлась

без

некоторых

пере

-

мен

:

1.

С

течением

времени

наблюдается

ослабление

требований

,

предъявляемых

к

устной

форме

стипуля

-

ции

.

Обычные

в

прошлом

выражения

с

их

непремен

-

ным

соответствием

друг

другу

перестают

рассматри

-

ваться

как

юридическая

необходимость

.

Ульпиан

при

-

знает

уже

действительной

стипуляцию

,

при

которой

на

вопрос

"

обещаешь

",

ответ

должника

мог

выглядеть

:

"

почему

бы

и

нет

?"

Постепенно

проявляется

тенденция

стирания

гра

-

ниц

между

стипуляцией

и

контрактами

консенсуаль

-

ными

8

.

Упрощение

процесса

заключения

стипуляции

отражается

даже

на

том

,

что

этот

договор

начинает

признаваться

заключенным

на

бумаге

как

письменный

документ

(cautio)

для

простоты

доказывания

долга

в

суде

.

Но

,

пожалуй

,

самая

главная

отличительная

черта

письменной

стипуляции

от

литерального

контракта

заключается

в

том

,

что

сама

по

себе

письменная

фор

-

ма

стипуляции

не

имела

никакой

юридической

силы

,

если

не

следовало

подтверждения

ее

словами

.

Одна

-

ко

со

временем

к

письменной

форме

стали

относиться

уважительнее

:

единственным

фактом

,

отрицающим

письменную

стипуляцию

,

было

то

,

что

должник

и

кре

-

дитор

в

день

заключения

договора

находились

в

раз

-

ных

городах

.

Принятие

римскими

юристами

письмен

-

ной

формы

стипуляции

отнюдь

не

меняет

ее

юридиче

-

ской

сущности

9

.

И

даже

в

праве

Юстиниана

стипуля

-

ция

остается

вербальным

контрактом

и

продолжает

заключаться

устно

.

2.

Важно

отметить

,

что

с

течением

времени

проис

-

ходит

ослабление

абстрактного

характера

заключения

стипуляции

.

По

сравнением

с

доклассическим

перио

-

дом

стипуляция

порождала

строгое

обязательство

,

зависящее

только

от

того

,

что

было

произнесено

–

никто

не

смотрел

вглубь

.

Если

должник

произнес

"sponde",

рассчитывая

получить

деньги

от

кредитора

,

а

тот

,

в

свою

очередь

,

не

желает

их

передать

,

то

каза

-

лось

,

что

обещание

не

имело

значения

.

На

самом

де

-

ле

римские

юристы

подходят

к

этому

вопросу

по

-

другому

:

должник

должен

был

,

хотя

кредитор

не

дал

ему

денег

,

исполнить

свое

обещание

,

т

.

е

.,

например

,

передать

обещанную

вещь

,

а

потом

уже

в

судебном

порядке

вернуть

ее

в

виде

condictio sine causae.

В

дальнейшем

такой

порядок

был

признан

неспра

-

ведливым

,

и

претор

стал

давать

должнику

против

иска

из

стипуляции

exceptio doli,

но

должник

должен

был

доказать

отсутствие

causa (

неполучение

денег

от

кре

-

дитора

),

ибо

предположение

было

все

же

против

не

-

го

10

.

Римские

юристы

довольно

интересно

подходят

к

7

Новицкий

И

.

Б

.

Указ

.

соч

.

С

.158.

8

Покровский

И

.

А

.

Указ

.

соч

.

С

.396

9

Новицкий

И

.

Б

.

Указ

.

соч

.

С

.158.

10

Покровский

И

.

А

.

Указ

.

соч

.

С

.399.

ФУҚАРОЛИК

ҲУҚУҚИ

♦

CIVIL LAW

♦

ГРАЖДАНСКОЕ

ПРАВО

2007

№

2

♦

ЎЗБЕКИСТОН

ҚОНУНЧИЛИГИ

ТАҲЛИЛИ

♦

UZBEK LAW REVIEW

♦

ОБЗОР

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

УЗБЕКИСТАНА

22

возможному

несоответствию

или

противоречию

между

внешним

выражением

договора

и

тем

,

что

сторона

действительно

имела

в

виду

.

Кто

говорит

одно

,

а

хочет

другого

,

тот

не

говорит

того

,

что

означают

его

слова

,

потому

что

он

этого

не

хочет

,

но

и

не

говорит

того

,

что

хочет

,

потому

что

он

произносит

не

те

слова

1

.

Короче

:

что

он

сказал

,

того

он

не

хочет

,

а

что

хочет

,

того

не

сказал

;

стало

быть

договор

не

состоялся

2

.

Но

римскому

праву

известны

и

сложные

формы

за

-

ключения

стипуляции

.

Поскольку

уже

с

момента

ее

появления

стипуляция

стала

применяться

не

только

,

когда

необходимо

было

скрепить

обязательством

должника

с

кредитором

,

но

и

в

более

сложных

отно

-

шениях

,

когда

на

той

или

иной

стороне

выступает

сра

-

зу

несколько

участников

договора

.

Такое

соучастие

в

обязательстве

может

иметь

различное

значение

и

вылиться

в

разные

формы

3

.

Соучастие

корреальное

возможно

в

тех

случаях

,

когда

несколько

лиц

по

тем

или

иным

соображениям

желают

выступить

в

качестве

сокредиторов

,

но

так

,

чтобы

каждый

из

них

имел

права

самостоятельного

кредитора

–

мог

получать

платеж

,

предъявлять

иск

и

т

.

д

. –

и

чтобы

платеж

одному

погашал

требования

всех

,

т

.

е

.

предъявление

иска

одним

кредитором

лиша

-

ло

исков

других

.

Примером

такого

соучастия

мог

быть

договор

меж

-

ду

двумя

братьями

-

кредиторами

,

которые

ведут

не

-

раздельное

хозяйство

,

и

должником

.

Кредиторы

пред

-

видят

,

что

к

моменту

возвращения

долга

одного

из

братьев

не

будет

в

городе

(

ему

,

может

быть

,

придется

уехать

,

а

терять

свои

деньги

они

не

хотят

),

а

потому

они

выступают

в

качестве

сокредиторов

.

Равным

об

-

разом

возможно

,

что

должников

будет

двое

,

а

креди

-

тор

–

один

.

В

таких

случаях

римские

юристы

стали

прибегать

к

следующему

способу

заключения

стипуляции

.

Если

несколько

лиц

желают

выступить

в

качестве

сокреди

-

торов

,

то

все

они

поочередно

произносят

вопрос

:

"

Обещаешь

мне

дать

100

сестерциев

?", "

Эти

же

100

сестерциев

обещаешь

дать

мне

?"

Причем

должник

должен

ответить

им

сразу

: "

Каждому

из

вас

обещаю

отдать

".

Если

,

напротив

,

несколько

лиц

выступают

в

качест

-

ве

должников

,

то

кредитор

без

перерыва

предлагает

каждому

из

них

один

и

тот

же

вопрос

: "

Мэвий

,

обеща

-

ешь

дать

5

золотых

?", "

Сай

,

обещаешь

дать

эти

же

5

золотых

?",

и

тогда

оба

они

отвечают

: "

Клянемся

",

"

Клянемся

".

Обязательство

в

первом

случае

будет

называться

активно

-

корреальным

,

а

во

втором

–

пас

-

сивно

-

корреальным

4

.

В

результате

такой

стипуляции

получается

обяза

-

тельство

с

несколькими

соучастниками

,

но

с

одним

предметом

:

если

долг

будет

уплачен

одному

кредито

-

ру

(

в

первом

случае

)

или

одним

из

должников

(

во

вто

-

ром

случае

),

то

все

обязательство

погашается

.

Анало

-

гично

погашается

и

иск

,

по

которому

кредиторы

и

в

первом

,

и

во

втором

случае

получат

ту

сумму

,

какую

они

дали

.

Благодаря

такой

процедуре

довольно

легко

удава

-

лось

избежать

повторного

платежа

со

стороны

долж

-

ников

и

повторного

требования

уплаты

со

стороны

кредиторов

.

1

D.29.5.3.

2

Перетерский

И

.

С

.

Указ

.

соч

.

Гл

.28.

3

Покровский

И

.

А

.

Указ

.

соч

.

С

.399.

4

Там

же

.

С

.400.

Стипуляция

была

первым

способом

установления

такого

соучастия

.

Но

затем

оно

могло

быть

установле

-

но

и

в

контрактах

иного

рода

,

например

,

консенсуаль

-

ных

5

.

Соучастие

акцессорное

возможно

в

тех

случаях

,

когда

одно

лицо

желает

выступить

в

качестве

главно

-

го

,

присоединив

другое

лишь

в

качестве

дополнитель

-

ного

соучастника

.

В

таком

случае

право

и

обязанность

второго

будут

дополнением

к

праву

или

обязанности

первого

.

Эти

отношения

,

как

и

предыдущие

,

были

впервые

отражены

в

стипуляции

.

Так

,

если

указанное

отношение

имеет

место

на

стороне

кредитора

,

то

она

выливается

в

форму

adstipulatio,

т

.

е

.

сначала

предлагает

вопрос

и

сразу

же

получает

на

него

ответ

главный

кредитор

,

затем

этот

же

вопрос

задает

добавочный

кредитор

и

также

сразу

получает

на

него

ответ

от

должника

.

Естественно

,

что

после

ответа

на

второй

вопрос

качество

присоединен

-

ного

кредитора

для

должника

обретает

тот

же

харак

-

тер

,

что

и

главного

кредитора

:

он

может

получать

пла

-

теж

,

предъявлять

иск

.

Но

,

как

мы

понимаем

,

римские

юристы

создали

такую

возможность

не

для

того

,

чтобы

добавочный

кредитор

мог

легко

поправить

свое

благо

-

состояние

:

после

получения

денег

от

должника

он

в

обязательном

порядке

должен

был

передать

эти

день

-

ги

главному

кредитору

,

поскольку

его

присоединение

делалось

в

интересах

последнего

.

Главной

причиной

,

вызвавшей

появление

институ

-

та

adstipulatio,

была

недопустимость

в

легисакционном

процессе

представительства

.

Это

делалось

на

тот

случай

,

если

кредитор

считал

,

что

к

моменту

возвра

-

щения

данных

им

денег

он

будет

не

в

состоянии

лично

отстаивать

свои

интересы

в

суде

,

а

потому

готовил

себе

заместителя

,

посредством

которого

сможет

полу

-

чить

свои

деньги

обратно

.

Но

с

появлением

в

римском

праве

института

процессуального

представительства

от

этой

формы

стипуляции

пришлось

отказаться

6

.

Гораздо

чаще

в

римском

праве

встречается

при

-

соединение

добавочного

должника

,

называемое

adpromissio.

Главной

целью

его

было

поручительство

,

т

.

е

.

за

долг

главного

должника

берет

на

себя

ответст

-

венность

другое

лицо

–

поручитель

.

Поручительство

в

Древнем

Риме

имеет

длинную

и

сложную

историю

.

Поручитель

в

древности

был

как

бы

заложником

:

в

случае

неисполнения

обязательства

ответственность

сразу

обрушивалась

на

него

,

а

тот

за

кого

поручитель

выступал

,

оставался

свободным

.

Именно

в

связи

с

развитием

гражданского

оборота

деловых

отношений

в

римском

праве

назрела

настоя

-

тельная

потребность

в

поручительстве

.

Как

известно

,

на

первых

порах

эту

потребность

могли

удовлетворить

в

форме

и

посредством

стипуляции

корреальной

,

по

-

скольку

поручитель

был

таким

же

должником

,

как

и

тот

,

за

кого

он

ручался

.

И

лишь

обычай

,

по

мнению

И

.

А

.

Покровского

,

способствовал

вначале

обращению

к

главному

должнику

.

Но

затем

внутренняя

акцессор

-

ность

поручительства

стала

отражаться

и

внешне

,

причем

возникают

две

старейшие

формы

поручитель

-

ства

– sponsio

и

fidepromissio.

Различие

их

состоит

лишь

в

словах

и

не

отражается

на

обязательствах

,

сопровождающих

эти

формы

.

Обе

они

могли

приме

-

няться

после

того

,

как

главное

обязательство

было

заключено

в

форме

стипуляции

,

и

после

этого

стороны

прибегали

к

adpromissio.

5

Там

же

.

С

.401.

6

Там

же

.

С

.403.

ФУҚАРОЛИК

ҲУҚУҚИ

♦

CIVIL LAW

♦

ГРАЖДАНСКОЕ

ПРАВО

2007

№

2

♦

ЎЗБЕКИСТОН

ҚОНУНЧИЛИГИ

ТАҲЛИЛИ

♦

UZBEK LAW REVIEW

♦

ОБЗОР

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

УЗБЕКИСТАНА

23

Интересно

отметить

,

что

в

случае

смерти

поручи

-

теля

обязательства

не

переходили

на

его

родных

и

детей

,

человек

становился

заложником

как

бы

само

-

стоятельно

.

Последующие

римские

законы

установили

между

несколькими

поручителями

нечто

вроде

товарищества

в

отношении

их

ответственности

за

долг

,

т

.

е

.

деньги

,

которые

требовал

кредитор

,

делились

в

равной

мере

на

живых

поручителей

–

всем

доставалось

поровну

.

Сверх

того

,

была

даже

предпринята

попытка

снять

по

истечении

двух

лет

с

момента

выступления

в

качестве

поручителя

обязательства

ручавшегося

.

Однако

и

sponsio,

и

fidepromissio

имели

то

сущест

-

венное

неудобство

,

что

они

могли

обеспечивать

толь

-

ко

обязательства

стипуляционные

,

причем

должны

были

заключаться

сразу

после

них

.

Отсюда

возникает

новая

форма

– fidejussio,

которая

была

свободна

от

этих

неудобств

,

а

потому

и

вытеснила

две

предыду

-

щие

формы

. Fidejussio

представляла

собой

формаль

-

но

самостоятельную

стипуляцию

;

и

лишь

материально

она

подкрепляет

обязательство

,

причем

любое

–

кон

-

сенсуальное

,

стипуляционное

и

т

.

д

.

В

течение

всего

классического

и

постклассического

периода

общим

правилом

было

то

,

что

кредитор

мог

при

неисполнении

обязательства

предъявить

иск

по

своему

усмотрению

либо

против

главного

должника

,

либо

против

поручителя

.

Но

Юстиниан

указом

от

535

г

.

облегчил

положение

поручителя

тем

,

что

он

мог

тре

-

бовать

,

чтобы

кредитор

вначале

обратился

к

главному

кредитору

.

Если

же

поручитель

был

вынужден

запла

-

тить

долг

кредитору

,

то

он

мог

прибегнуть

к

"

регрессу

"

1

против

главного

должника

2

.

Хотя

в

классическом

праве

возникали

и

другие

формы

поручительства

, fidejussio

оставалась

до

конца

все

же

основной

формой

.

Реальные

контракты

Отличительная

черта

реальных

и

консенсуальных

контрактов

состоит

в

том

,

что

они

являются

нефор

-

мальными

,

т

.

е

.

не

связаны

с

какой

-

либо

определенной

формой

.

Интересно

отметить

,

что

реальные

контракты

,

в

отличие

от

литеральных

получают

юридическую

силу

только

с

того

момента

,

когда

на

основании

соглашения

одна

сторона

передала

другой

ту

вещь

,

которая

была

предметом

договора

.

А

до

момента

передачи

вещи

соглашение

само

по

себе

значения

,

а

тем

более

юри

-

дической

силы

не

имело

.

Так

,

договор

о

том

,

что

я

по

-

обещаю

завтра

дать

вам

некую

сумму

денег

или

,

на

-

оборот

,

взять

какую

-

нибудь

вещь

,

еще

не

создает

ни

-

каких

обязанностей

ни

для

меня

,

ни

для

вас

3

.

Если

я

завтра

,

вопреки

обещанию

,

откажу

вам

,

то

никакой

ответственности

перед

вами

я

не

несу

.

Такого

рода

соглашения

рассматривались

римскими

юристами

как

соглашения

о

будущем

заключении

договора

и

,

следо

-

вательно

,

никакого

иска

не

порождали

.

Законодатель

,

впрочем

,

пошел

дальше

,

разрешив

,

при

согласии

сто

-

рон

,

придавать

обязательство

преддоговорному

со

-

глашению

,

но

тогда

стороны

должны

были

облечь

это

соглашение

в

форму

стипуляции

,

речь

о

которой

шла

выше

.

Если

же

они

стороны

не

прибегали

к

утвердив

-

шейся

форме

стипуляции

,

то

обязательство

возникало

1

Право

регресса

–

право

поручителя

взыскать

с

должника

уплаченный

за

него

долг

.

2

Покровский

И

.

А

.

Указ

.

соч

.

С

. 404.

3

Там

же

.

С

.408.

лишь

с

момента

передачи

вещи

или

денег

.

И

.

А

.

Покровский

утверждает

,

что

позднейшее

рим

-

ское

право

знает

четыре

вида

таких

реальных

догово

-

ров

: mutuum, commodotum, despositium

и

pignus,

плюс

исчезнувший

впоследствии

fiducia

и

так

называемый

реальный

безымянный

контракт

(contractus innominati),

представляющий

собой

образование

постклассиче

-

ское

.

Mutuum (

заем

)

представляет

собой

договор

,

по

ко

-

торому

одна

сторона

(

займодавец

)

передает

в

собст

-

венность

другой

стороне

(

заемщику

)

денежную

сумму

или

известное

количество

иных

вещей

,

определенных

родовыми

признаками

(

зерно

,

масло

,

вино

),

с

обяза

-

тельством

заемщика

вернуть

по

истечении

указанного

в

договоре

срока

либо

по

востребованию

такую

же

денежную

сумму

или

такое

же

количество

вещей

того

же

рода

,

какие

были

получены

4

. Mutuum

называют

также

бесформальным

займом

.

Объектом

займа

могли

быть

любые

вещи

,

которые

можно

заменить

,

т

.

е

.

которые

фигурируют

в

обороте

мерой

,

весом

,

счетом

,

объемом

5

.

По

мнению

И

.

Б

.

Новицкого

,

в

старом

цивильном

праве

заем

(

денежный

)

осуществлялся

в

форме

nexum

посредством

меди

и

весов

.

Но

эта

форма

отталкивала

своею

строгостью

и

тем

самым

не

подходила

к

оборо

-

ту

в

обычных

житейских

отношениях

(

например

,

заем

небольшой

суммы

денег

,

а

кого

-

нибудь

количества

продуктов

).

Естественно

,

что

в

древности

заключались

такие

неформальные

сделки

между

соседями

,

но

ис

-

ковой

защиты

они

не

имели

.

Однако

римское

право

уже

очень

рано

начинает

предоставлять

кредитору

возможность

заявлять

ци

-

вильный

иск

о

возвращении

долга

,

который

квалифи

-

цировался

как

необоснованное

обогащение

заемщика

.

Кредитор

,

давший

взаймы

,

теперь

был

,

таким

обра

-

зом

,

защищен

6

.

Интересно

отметить

,

что

защита

эта

вытекала

не

из

признания

договора

займа

,

а

из

простого

факта

пе

-

рехода

ценности

из

одних

рук

в

другие

.

Таким

путем

и

утвердилась

будущая

природа

mutuum

как

реального

договора

.

Со

временем

юридическая

природа

mutuum

во

многом

выступает

вперед

,

но

многие

черты

первона

-

чального

воззрения

"

преследуют

"

договор

займа

в

позднейшем

праве

.

Например

,

обязательство

из

дого

-

вора

займа

по

-

прежнему

остается

strict juris

и

строго

односторонним

:

должник

не

мог

выдвигать

каких

-

либо

встречных

претензий

(

например

,

заимодавец

дал

хлеб

плохого

качества

,

чем

нанес

ущерб

должнику

),

но

,

с

другой

стороны

,

кредитор

может

требовать

только

то

,

что

было

дано

,

без

всяких

дополнительных

претензий

:

убытков

,

возникших

из

-

за

несвоевременной

уплаты

долга

,

процентов

и

т

.

д

.

Для

заключения

договора

займа

необходимо

было

двустороннее

согласие

.

"

Недостаточно

для

возникновения

заемного

обяза

-

тельства

простого

перехода

денег

или

вещи

, –

говорит

Павел

. –

Необходимо

намерение

обеих

сторон

уста

-

новить

именно

заем

"

7

.

Примером

может

служить

слу

-

чай

,

когда

должник

не

имел

дееспособности

в

силу

своего

несовершеннолетия

,

тогда

такой

договор

не

считался

займом

:

кредитор

мог

требовать

только

вы

-

4

Fr.I.2.D.44.7.

5

Новицкий

И

.

Б

.

Указ

.

соч

.

С

.163.

6

Покровский

И

.

А

.

Указ

.

соч

.

С

.409.

7

Fr.3.1.44.7.