Виды и соотношение источников международного частного права

ФУҚАРОЛИК

ҲУҚУҚИ

♦

CIVIL LAW

♦

ГРАЖДАНСКОЕ

ПРАВО

2007

№

3

♦

ЎЗБЕКИСТОН

ҚОНУНЧИЛИГИ

ТАҲЛИЛИ

♦

UZBEK LAW REVIEW

♦

ОБЗОР

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

УЗБЕКИСТАНА

14

обретателям

этих

прав

,

определению

правового

ре

-

жима

перехода

таких

объектов

,

а

равно

их

использо

-

вания

.

Все

это

обусловливает

необходимость

поиска

законодательных

способов

обеспечения

соответст

-

вующего

правового

воздействия

с

непременной

кор

-

реляцией

норм

наследственного

права

и

законода

-

тельства

об

интеллектуальной

собственности

.

Таким

образом

,

имущественные

права

,

вытекаю

-

щие

из

неимущественных

,

могут

выступать

объектом

наследования

,

в

связи

с

чем

на

них

распространяются

общие

нормы

наследственного

права

.

В

то

же

время

нельзя

не

учитывать

,

что

специфика

рассматриваемых

объектов

вполне

очевидна

,

что

требует

специализиро

-

ванных

норм

и

регулятивных

начал

в

правильном

со

-

четании

их

с

общими

положениями

.

Так

,

по

мнению

В

.

А

.

Долгова

, "

в

регулировании

ав

-

торских

прав

налицо

пробел

,

который

приводит

к

ус

-

ложнению

наследования

авторских

прав

,

а

следова

-

тельно

,

к

исключению

в

завещании

распоряжений

в

отношении

авторских

прав

"

1

.

В

том

же

ключе

развивает

свою

мысль

А

.

Т

.

Шалгу

-

нова

,

указывая

,

в

частности

,

что

"

четкой

регламента

-

ции

авторских

прав

наследников

не

содержит

ни

ав

-

торское

,

ни

наследственное

законодательство

.

Поэто

-

му

конкретные

правила

выводятся

в

настоящее

время

путем

толкования

норм

закона

,

а

также

путем

анализа

судебной

и

нотариальной

практики

"

2

.

Следовательно

,

существует

необходимость

внесе

-

ния

изменений

в

действующее

законодательство

Рес

-

публики

Узбекистан

,

направленных

на

уточнение

по

-

рядка

наследования

объектов

интеллектуальной

соб

-

ственности

.

При

этом

их

зачастую

нематериальный

характер

не

должен

быть

основанием

ограничения

законных

имущественных

интересов

и

прав

наследни

-

ков

в

современном

информационном

обществе

.

Все

сказанное

свидетельствует

о

том

,

что

вопросы

,

касающиеся

наследования

интеллектуальной

собст

-

венности

,

требуют

уточнения

и

унификации

в

рамках

Гражданского

кодекса

Республики

Узбекистан

с

тем

,

чтобы

наиболее

полно

учесть

данные

отношения

и

обеспечить

их

эффективную

реализацию

на

практике

.

Abstract

In the introductory part of the article inclusion in struc-

ture of objects of the law of succession of intellectual
property is characterized.

In the basic part questions of inheritance in the sphere

of intellectual property under the legislation of Republic
Uzbekistan are considered.

In the conclusion the author comes to opinion, that the

questions, concerning inheritance of intellectual property,
unification of regulation of given relations demand on ef-
fective legal base and practice of its realization.

1

Долгов

В

.

А

.

Проблемы

наследования

авторских

прав

//

В

мире

права

. 2003.

№

1. http://iwr.nm.ru/numbers/072003/s10.htm

2

Шалгунова

А

.

Т

.

Указ

.

соч

.

М

.

Р

.

Рустамбекова

Преподаватель

ТГЮИ

ВИДЫ

И

СООТНОШЕНИЕ

ИСТОЧНИКОВ

МЕЖДУНАРОДНОГО

ЧАСТНОГО

ПРАВА

Ныне

под

источниками

права

в

юридико

-

техническом

смысле

в

общей

теории

права

,

как

пра

-

вило

,

понимается

совокупность

форм

и

средств

внешнего

выражения

и

закрепления

правовых

норм

.

Применительно

к

международному

частному

праву

(

МЧП

)

речь

в

данном

случае

идет

,

прежде

всего

,

о

тех

национальных

законах

,

подзаконных

нормативно

-

правовых

документах

,

международных

договорах

и

актах

неписаного

права

,

которые

содержат

нормы

,

регулирующие

международные

немежгосударствен

-

ные

невластные

отношения

3

.

Вместе

с

тем

,

если

обобщить

все

мнения

,

которые

высказывались

и

высказываются

сегодня

в

литературе

по

международному

частному

праву

относительно

видов

его

источников

,

то

их

перечень

был

бы

значи

-

тельно

более

широким

,

включая

,

в

частности

,

сле

-

дующие

основные

составляющие

:

—

внутреннее

законодательство

государств

;

—

международные

договоры

;

—

международные

и

внутригосударственные

пра

-

вовые

обычаи

и

обычаи

делового

оборота

;

—

судебные

прецеденты

;

—

правовую

доктрину

;

—

право

,

творимое

самими

участниками

общест

-

венных

отношений

.

Но

,

на

наш

взгляд

,

не

все

из

перечисленных

выше

категорий

действительно

можно

отнести

к

числу

ис

-

точников

МЧП

.

Поэтому

,

не

вдаваясь

в

подробную

характеристику

их

содержания

,

остановимся

на

анали

-

зе

сущностной

основы

и

способности

указанных

обра

-

зований

непосредственно

регулировать

правовыми

средствами

невластные

отношения

в

международной

сфере

.

Характер

содержания

МЧП

как

полисистемного

комплекса

,

объединяющего

в

себе

нормы

националь

-

ных

правовых

систем

и

международного

публичного

права

,

предопределяет

двойственность

его

источни

-

ков

4

.

Такими

источниками

,

прежде

всего

,

являются

акты

внутреннего

законодательства

государств

и

международные

договоры

,

а

также

национальные

и

международно

-

правовые

обычаи

,

которые

прак

-

тически

повсеместно

признаются

основными

источни

-

ками

права

в

своих

правовых

системах

.

Вместе

с

тем

нельзя

не

отметить

довольно

широко

распространенную

в

нашей

стране

точку

зрения

о

том

,

что

международные

договоры

и

обычаи

не

являются

источниками

МЧП

,

ибо

само

МЧП

это

не

более

чем

"

элемент

системы

национального

права

",

источниками

которого

могут

выступать

только

национальные

нор

-

мативные

юридические

документы

:

законы

и

подза

-

конные

акты

.

"

Согласно

господствующей

в

нашей

доктрине

точке

зрения

, –

отмечает

М

.

М

.

Богуславский

, –

международ

-

но

-

правовая

норма

применяется

к

соответствующим

отношениям

только

в

результате

ее

трансформации

,

то

есть

преобразования

в

норму

внутригосударствен

-

3

Подробнее

о

природе

норм

МЧП

и

регулируемых

им

обще

-

ственных

отношений

см

.:

Гаврилов

В

.

В

.

Международное

ча

-

стное

право

:

Курс

лекций

.

Владивосток

, 1999.

С

.5–12.

4

Там

же

.

С

.12–15.

ФУҚАРОЛИК

ҲУҚУҚИ

♦

CIVIL LAW

♦

ГРАЖДАНСКОЕ

ПРАВО

2007

№

3

♦

ЎЗБЕКИСТОН

ҚОНУНЧИЛИГИ

ТАҲЛИЛИ

♦

UZBEK LAW REVIEW

♦

ОБЗОР

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

УЗБЕКИСТАНА

15

ного

права

.

Такая

трансформация

осуществляется

путем

ратификации

,

издания

актов

о

применении

меж

-

дународного

договора

или

издания

иного

внутригосу

-

дарственного

акта

"

1

. "

Международный

договор

, –

под

-

черкивала

вслед

за

ним

Г

.

К

.

Дмитриева

, –

не

имеет

прямого

,

непосредственного

применения

во

внутриго

-

сударственной

сфере

и

,

значит

,

не

является

источни

-

ком

внутригосударственного

права

,

в

том

числе

и

ме

-

ждународного

частного

права

.

В

гражданско

-

правовых

отношениях

,

осложненных

иностранным

элементом

,

действие

международного

договора

опосредовано

актом

ратификации

.

В

результате

международный

договор

действует

как

национально

-

правовой

акт

,

что

снимает

проблему

"

двойственности

"

источников

меж

-

дународного

частного

права

"

2

.

Однако

в

процессе

осуществления

положений

об

-

щепризнанных

норм

международного

права

и

между

-

народных

договоров

никакого

превращения

норм

меж

-

дународного

права

в

нормы

права

национального

не

происходит

,

да

и

не

может

происходить

.

Внутригосу

-

дарственное

и

международное

право

представляют

собой

особые

правовые

системы

.

Поэтому

внутриго

-

сударственный

закон

или

иной

правовой

акт

государ

-

ственной

власти

не

может

быть

непосредственным

источником

международного

права

,

равно

как

и

меж

-

дународный

договор

или

международно

-

правовой

обычай

сами

по

себе

не

могут

быть

непосредственны

-

ми

источниками

внутригосударственного

права

3

.

В

то

же

время

международные

договоры

способны

выступать

в

качестве

источников

норм

,

непосредст

-

венно

регулирующих

отношения

между

национально

-

правовыми

субъектами

различных

государств

или

да

-

же

одной

страны

в

тех

случаях

,

когда

их

действие

в

таком

качестве

будет

санкционировано

соответствую

-

щим

государством

.

Если

внутригосударственное

право

санкционирует

применение

правил

международных

договоров

для

регулирования

общественных

отношений

,

субъектами

которых

могут

быть

физические

или

юридические

ли

-

ца

,

возникает

проблема

так

называемых

самоиспол

-

нимых

и

несамоисполнимых

договоров

.

Нормы

самоисполнимых

договоров

в

силу

их

де

-

тальной

проработанности

и

завершенности

могут

при

-

меняться

для

регулирования

соответствующих

обще

-

ственных

отношений

без

каких

-

либо

конкретизирую

-

щих

и

дополняющих

их

норм

.

Практика

зарубежных

государств

,

конституции

которых

объявляют

междуна

-

родные

договоры

частью

права

страны

или

даже

выше

его

(

США

,

Франция

,

Германия

,

Испания

и

др

.),

показы

-

вает

,

что

самоисполнимыми

,

как

правило

,

являются

договоры

,

регулирующие

отношения

между

нацио

-

нально

-

правовыми

субъектами

различной

государст

-

венной

принадлежности

,

т

.

е

.

договоры

,

являющиеся

источниками

МЧП

.

Несамоисполнимый

же

договор

,

даже

если

госу

-

дарство

санкционирует

применение

его

правил

внутри

страны

,

требует

для

своего

исполнения

наличия

акта

внутригосударственного

нормотворчества

,

конкрети

-

зирующего

положения

соответствующего

документа

.

Необходимость

их

принятия

объясняется

тем

,

что

не

-

самоисполнимые

международные

договоры

,

как

пра

-

1

Богуславский

М

.

М

.

Международное

частное

право

:

Учебник

.

М

., 1994.

С

.48.

2

Международное

частное

право

:

Учебное

пособие

/

Под

ред

.

Г

.

К

.

Дмитриевой

.

М

., 1993.

С

.36.

3

См

.:

Курс

международного

права

.

В

7

т

.

Т

. 1.

М

., 1989.

С

.292.

вило

,

имеют

довольно

общий

характер

,

определяют

известные

рамки

,

масштабы

поведения

,

в

пределах

которых

сами

государства

устанавливают

права

и

обя

-

занности

субъектов

национального

права

.

Такие

со

-

глашения

обычно

принимаются

в

целях

достижения

определенного

урегулирования

отношений

внутри

страны

(

например

,

в

области

обеспечения

и

соблюде

-

ния

прав

и

свобод

человека

)

и

не

предназначены

для

регулирования

международных

отношений

частнопра

-

вового

характера

.

Изложенное

выше

позволяет

прийти

к

выводу

,

что

международные

договоры

и

общепризнанные

принци

-

пы

и

нормы

международного

права

,

наряду

с

актами

национального

законодательства

отдельных

госу

-

дарств

,

относятся

к

числу

источников

МЧП

и

способны

непосредственно

регулировать

международные

не

-

межгосударственные

невластные

отношения

,

состав

-

ляющие

предмет

регулирования

этого

нормативно

-

правового

образования

.

Поэтому

они

должны

воспри

-

ниматься

и

использоваться

в

этом

качестве

всеми

фи

-

зическими

,

юридическими

лицами

,

государственными

и

общественными

органами

и

организациями

.

Надо

отметить

также

,

что

законодательством

Рес

-

публики

Узбекистан

установлен

принцип

приоритетно

-

го

применения

положений

международных

договоров

.

Это

означает

,

что

,

если

международным

договором

нашей

страны

установлены

иные

правила

,

чем

преду

-

смотренные

законодательством

РУз

,

то

применяются

правила

международного

договора

.

Это

лишний

раз

подчеркивает

необходимость

тщательного

анализа

"

международной

составляющей

"

МЧП

в

процессе

осу

-

ществления

любого

вида

деятельности

,

выходящего

за

рамки

границ

одного

государства

.

Как

уже

указывалось

выше

,

помимо

актов

писаного

права

,

одним

из

источников

современного

МЧП

являет

-

ся

правовой

обычай

.

Он

представляет

собой

сложив

-

шееся

на

практике

правило

поведения

,

за

которым

компетентными

государственными

органами

призна

-

ется

юридически

обязательный

характер

.

К

числу

основных

признаков

,

которым

должна

соответствовать

практика

,

составляющая

содержание

обычая

,

как

пра

-

вило

,

относят

:

продолжительность

ее

существования

,

постоянность

и

однородность

соблюдения

,

определен

-

ность

,

непротиворечие

публичному

порядку

4

.

Нормативные

положения

международно

-

правовых

и

национальных

обычаев

станут

обязательными

для

субъектов

правоотношений

только

в

том

случае

,

если

они

в

какой

-

либо

форме

признаны

соответствующим

государством

.

Такое

санкционирование

применения

практики

в

качестве

юридически

обязательного

прави

-

ла

поведения

,

которое

в

доктрине

обозначается

тер

-

мином

"opinio juris",

является

необходимым

условием

возникновения

и

существования

самого

обычая

.

Фор

-

мой

внешнего

выражения

opinio juris

может

,

в

частно

-

сти

,

служить

признание

неписаных

правил

поведения

в

качестве

обычных

норм

права

в

решениях

судов

или

официальных

заявлениях

(

коммюнике

,

декларациях

,

меморандумах

и

др

.)

государственных

органов

и

их

должностных

лиц

.

4

В

правовой

доктрине

было

высказано

также

довольно

убе

-

дительное

соображение

о

возможности

формирования

обыч

-

ных

норм

на

основе

признания

нескольких

или

даже

одного

предшествующего

нормативного

акта

(

см

.,

напр

.:

Лукашук

И

.

И

.

Обычные

нормы

современного

международного

права

//

Московский

журнал

международного

права

. 1994.

№

2.

С

.22–

40).

ФУҚАРОЛИК

ҲУҚУҚИ

♦

CIVIL LAW

♦

ГРАЖДАНСКОЕ

ПРАВО

2007

№

3

♦

ЎЗБЕКИСТОН

ҚОНУНЧИЛИГИ

ТАҲЛИЛИ

♦

UZBEK LAW REVIEW

♦

ОБЗОР

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

УЗБЕКИСТАНА

16

Кроме

обычаев

,

имеющих

нормативно

-

правовой

характер

и

применяемых

так

же

,

как

и

любая

другая

норма

права

,

в

доктрине

и

практике

МЧП

выделяются

еще

так

называемые

обыкновения

(

торговые

обы

-

чаи

или

обычаи

делового

оборота

)

1

,

играющие

осо

-

бенно

большую

роль

при

регулировании

отношений

сторон

по

торговым

сделкам

.

Таким

образом

,

подобно

обычаям

,

обыкновения

–

это

правила

поведения

,

сложившиеся

в

определенной

области

предпринимательской

деятельности

на

осно

-

ве

постоянного

и

единообразного

их

применения

.

В

то

же

время

,

в

отличие

от

обычаев

,

они

не

являются

ис

-

точником

права

и

применяются

только

при

условии

,

что

эти

правила

известны

сторонам

и

нашли

отраже

-

ние

в

договоре

в

виде

прямой

или

подразумеваемой

отсылки

к

ним

.

Торговые

обыкновения

рассматриваются

судом

в

качестве

составной

части

заключенного

контракта

,

если

такое

правило

не

было

исключено

сторонами

в

какой

-

либо

форме

.

В

настоящее

время

по

сравнению

с

другими

источ

-

никами

права

обычаи

делового

оборота

и

торговые

обычаи

играют

вспомогательную

роль

и

применяются

в

большинстве

своем

,

когда

в

национальном

законе

или

международном

договоре

отсутствует

соответст

-

вующее

предписание

или

оно

недостаточно

полно

.

Правила

торгового

обычая

выступают

в

таких

случаях

как

предвосхищение

установленного

законом

права

.

Тем

не

менее

,

например

, "

в

Англии

и

США

обычные

нормы

могут

устанавливать

правила

,

отличные

от

диспозитивных

положений

законов

и

прецедентов

.

Что

касается

Франции

и

ФРГ

,

то

здесь

допускается

суще

-

ствование

и

применение

обычаев

,

противоречащих

императивным

предписаниям

законодательства

"

2

.

Использование

обыкновения

в

качестве

норматив

-

ного

неправового

регулятора

международных

немеж

-

государственных

невластных

отношений

возможно

,

таким

образом

: 1)

если

это

вытекает

из

договора

,

за

-

ключенного

сторонами

; 2)

если

к

нему

отсылает

норма

национального

законодательства

какого

-

либо

государ

-

ства

; 3)

если

его

применение

основывается

на

поло

-

жениях

международного

договора

,

регулирующего

взаимоотношения

сторон

.

Наиболее

употребимые

в

деловой

практике

обык

-

новения

были

обобщены

некоторыми

международны

-

ми

организациями

и

нашли

отражение

в

их

публикаци

-

ях

.

Наибольшую

известность

получили

такие

докумен

-

ты

Международной

торговой

палаты

(

МТП

),

располо

-

женной

в

Париже

,

как

Международные

правила

толко

-

вания

торговых

терминов

(

ИНКОТЕРМС

)

в

редакции

1936, 1953, 1967, 1976, 1980

и

1990

гг

.;

Унифициро

-

ванные

правила

и

обычаи

для

документарных

аккре

-

дитивов

в

редакции

1993

г

.;

Унифицированные

прави

-

ла

по

инкассо

в

редакции

1995

г

.;

Унифицированные

правила

для

договорных

гарантий

1978

г

.;

Правила

регулирования

договорных

отношений

1979

г

.

и

др

.

В

числе

публикаций

других

международных

орга

-

1

Объединение

торговых

обычаев

и

обычаев

делового

оборо

-

та

в

рамках

термина

"

обыкновение

"

преследует

,

в

данном

случае

,

цель

подчеркнуть

их

неправовой

характер

.

Однако

существует

также

точка

зрения

,

что

термин

"

обыкновение

"

несет

собственную

смысловую

нагрузку

и

характеризует

об

-

разования

,

определяющие

детали

торговых

сделок

(

см

.,

напр

.:

Богуславский

М

.

М

.

Международное

частное

право

:

Учебник

.

М

., 1998.

С

.71).

2

Кулагин

М

.

И

.

Предпринимательство

и

право

:

опыт

Запада

.

М

., 1992.

С

.29.

низаций

можно

,

в

частности

,

назвать

Оговорки

для

морского

страхового

полиса

Института

лондонских

страховщиков

1982

г

.

или

Варшавско

-

Оксфордские

правила

по

сделкам

СИФ

1932

г

.,

а

также

Йорк

-

Антверпенские

правила

об

общей

аварии

в

редакции

1994

г

.,

подготовленные

Международным

морским

комитетом

.

В

этом

перечне

следует

также

упомянуть

многочисленные

типовые

(

стандартные

)

проформы

договоров

,

применяемые

к

отдельным

видам

между

-

народных

сделок

.

В

большинстве

своем

они

разраба

-

тываются

Европейской

экономической

комиссией

ООН

и

различными

торговыми

ассоциациями

экспортеров

и

импортеров

.

Отграничение

правовых

обычаев

от

обыкновений

не

всегда

просто

осуществить

,

тем

более

,

что

обыкно

-

вения

в

ходе

их

применения

зачастую

перерастают

в

обычаи

.

Кроме

того

,

в

праве

каждой

страны

существу

-

ет

свой

специфический

подход

как

к

определению

обычая

в

качестве

правовой

нормы

,

так

и

к

вопросу

о

границе

между

обычаем

и

обыкновением

.

Достаточно

сказать

,

например

,

что

в

Испании

и

Ираке

ИНКОТЕРМС

имеют

силу

закона

,

а

во

Франции

и

Гер

-

мании

квалифицируются

как

международный

торговый

обычай

.

В

свою

очередь

,

Указом

Президента

Украины

от

4

октября

1994

г

.

установлено

,

что

при

заключении

субъектами

предпринимательской

деятельности

Ук

-

раины

договоров

,

в

том

числе

внешнеэкономических

контрактов

,

предметом

которых

являются

товары

(

ра

-

боты

,

услуги

),

применяются

правила

ИНКОТЕРМС

.

Огромное

значение

в

современном

международ

-

ном

деловом

обороте

имеют

типовые

договоры

,

или

так

называемые

формуляры

.

Их

условия

заранее

вы

-

рабатываются

крупной

компанией

или

производствен

-

ным

объединением

,

которое

господствует

на

рынке

соответствующего

товара

или

услуги

,

и

предлагаются

иностранному

контрагенту

для

подписания

.

При

этом

последний

довольно

часто

не

имеет

возможности

ни

изменять

,

ни

даже

обсуждать

предлагаемые

условия

.

Такая

ситуация

наиболее

типична

в

тех

сферах

,

где

существует

фактическая

или

юридическая

монополия

крупных

транснациональных

корпораций

.

Нередко

в

подобных

формулярах

содержатся

по

-

ложения

,

значительно

отличающиеся

от

норм

законо

-

дательства

определенного

государства

.

Как

указывает

М

.

И

.

Кулагин

, "

Распространение

таких

договоров

при

-

водит

к

тому

,

что

в

рамках

торгового

права

создается

самостоятельная

отрасль

хозяйственного

права

,

соз

-

дается

не

государственными

органами

,

а

крупными

компаниями

,

которые

присвоили

себе

таким

образом

нормотворческие

правомочия

"

3

.

В

современном

гражданском

праве

западных

стран

прослеживается

тенденция

придания

типовым

догово

-

рам

нормативного

значения

.

Поэтому

,

хотя

формуля

-

ры

строго

юридически

и

не

являются

источниками

права

,

но

по

существу

в

некоторых

отношениях

,

в

ко

-

торых

участвуют

соответствующие

организации

,

они

заменяют

нормы

действующего

законодательства

,

а

их

положениям

придается

сила

норм

торговых

обыча

-

ев

или

обычаев

делового

оборота

.

В

некоторых

странах

мира

в

качестве

источников

МЧП

,

наряду

с

международными

договорами

,

нацио

-

нальным

законодательством

и

правовыми

обычаями

,

признаются

также

судебные

прецеденты

.

Под

ними

в

теории

права

обычно

понимают

решения

судов

,

выне

-

сенные

по

конкретному

делу

и

являющиеся

обяза

-

3

Там

же

.

С

.30.

ФУҚАРОЛИК

ҲУҚУҚИ

♦

CIVIL LAW

♦

ГРАЖДАНСКОЕ

ПРАВО

2007

№

3

♦

ЎЗБЕКИСТОН

ҚОНУНЧИЛИГИ

ТАҲЛИЛИ

♦

UZBEK LAW REVIEW

♦

ОБЗОР

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

УЗБЕКИСТАНА

17

тельными

для

данных

судебных

органов

,

а

также

для

всех

судов

низшей

инстанции

при

рассмотрении

ими

аналогичных

дел

в

дальнейшем

.

Совокупность

решений

судебных

органов

конкрет

-

ного

государства

представляет

собой

его

прецедент

-

ное

право

.

Д

.

Д

.

Мидор

,

например

,

определяет

его

при

-

менительно

к

США

как

"

свод

юридических

принципов

и

правил

,

составленный

на

основании

письменных

за

-

ключений

промежуточных

апелляционных

судов

и

су

-

дов

последней

инстанции

для

разъяснения

своих

ре

-

шений

.

В

соответствии

с

доктриной

судебного

преце

-

дента

,

эти

решения

являются

обязательными

при

рас

-

смотрении

всех

последующих

дел

,

за

исключением

тех

случаев

,

когда

будет

доказано

отличие

этих

дел

,

либо

,

как

иногда

случается

,

эти

решения

отменяются

"

1

.

На

сегодняшний

день

прецедентное

право

получи

-

ло

наибольшее

распространение

в

странах

,

террито

-

рии

которых

входили

в

свое

время

в

состав

Британ

-

ской

империи

.

В

их

числе

–

Великобритания

,

США

,

Австралия

,

Новая

Зеландия

,

Канада

.

В

своей

совокуп

-

ности

эти

и

некоторые

другие

государства

образуют

сегодня

группу

стран

так

называемой

англосаксонской

системы

права

.

Для

правильного

понимания

существа

прецедент

-

ного

права

очень

важно

уяснить

содержание

трех

ка

-

тегорий

,

известных

в

странах

англосаксонской

систе

-

мы

под

латинскими

терминами

stare decisis, ratio

decidenti

и

dictum

2

.

Stare decisis (

дословно

придерживаться

того

,

что

было

решено

) –

принцип

,

в

соответствии

с

которым

решение

,

вынесенное

судебным

органом

,

будет

обя

-

зательным

при

последующем

разрешении

аналогично

-

го

дела

тем

же

самым

судом

или

судом

соответст

-

вующей

юрисдикции

низшей

инстанции

.

В

США

,

на

-

пример

,

решение

,

принятое

первичным

судом

какого

-

либо

штата

,

может

создавать

нормы

права

для

буду

-

щих

решений

только

данного

суда

,

а

не

для

других

судов

аналогичной

юрисдикции

этого

или

другого

шта

-

та

или

апелляционных

судов

.

А

решения

Верховного

Суда

США

будут

обязательными

для

всех

судебных

органов

этой

страны

.

Органы

,

применяющие

прецедентное

право

,

учи

-

тывают

не

все

решение

соответствующего

суда

,

а

лишь

ту

его

часть

,

где

сформулированы

принципиаль

-

ные

правовые

положения

,

на

которых

основано

само

решение

.

Именно

они

обозначаются

в

доктрине

тер

-

мином

ratio decidenti.

В

свою

очередь

, dictum (

или

obiter dictum) –

заявления

,

ремарки

,

замечания

,

на

-

шедшие

отражение

в

решении

суда

,

но

не

создающие

,

тем

не

менее

,

его

правовую

основу

.

Различие

между

указанными

составляющими

судебного

решения

не

всегда

достаточно

просто

установить

.

Поэтому

вопрос

о

том

,

что

есть

в

данном

конкретном

решении

ratio

decidenti,

а

что

– dictum,

определяют

во

многих

случа

-

ях

существо

юридического

анализа

ситуации

и

содер

-

жание

аргументов

сторон

в

судебном

заседании

.

Суды

стран

общего

права

обладают

большой

сво

-

1

Мидор

Д

.

Д

.

Американские

суды

.

Сент

-

Пол

,

Миннесота

, 1991.

С

.5.

2

См

.,

напр

.: Jacobstein J.M., Mersky R.M., Dunn D.J. Funda-

mentals of Legal Research. Westbury, New York. 1994. P.4–9.

бодой

в

определении

тех

случаев

,

когда

в

качестве

регулятора

тех

или

иных

общественных

отношений

может

быть

использован

прецедент

.

Это

объясняется

тем

,

что

в

реальной

жизни

практически

не

существует

дел

,

полностью

идентичных

друг

другу

.

Применение

прецедента

возможно

только

в

тех

случаях

,

когда

наи

-

более

важные

фактические

составляющие

рассматри

-

ваемого

спора

или

ситуации

не

отличаются

от

соот

-

ветствующих

обстоятельств

дела

,

по

которому

ранее

уже

было

вынесено

решение

,

обладающее

силой

пре

-

цедента

.

Более

того

,

указанные

факты

должны

играть

ключевую

роль

в

обосновании

принятия

именно

такого

решения

в

прошлом

.

Поэтому

суды

могут

прийти

к

вы

-

воду

о

невозможности

использования

прецедента

,

если

установят

,

что

соответствующие

дела

отличают

-

ся

друг

от

друга

по

некоторым

важным

фактическим

обстоятельствам

,

даже

если

по

внешним

признакам

они

будут

казаться

очень

похожими

друг

на

друга

.

Здесь

важно

также

отметить

,

что

,

если

суд

придет

к

выводу

,

что

нормы

определенного

прецедента

устаре

-

ли

и

не

отвечают

сложившимся

реалиям

современного

правового

регулирования

,

то

он

может

пересмотреть

их

в

своем

решении

,

создав

,

таким

образом

,

новый

прецедент

.

Вместе

с

тем

доктрина

прецедентов

предполагает

,

что

решения

судов

общего

права

должны

приниматься

во

внимание

даже

в

тех

случаях

,

когда

они

не

облада

-

ют

обязывающей

силой

.

Это

обстоятельство

объясня

-

ет

тот

факт

,

что

юристы

довольно

часто

обращаются

в

своей

деятельности

к

решениям

,

вынесенным

судами

,

функционирующими

в

других

частях

данного

государ

-

ства

или

даже

в

других

странах

общего

права

,

а

также

судами

,

обладающими

иной

юрисдикцией

.

Изучение

решений

таких

судов

позволяет

практическим

работ

-

никам

глубже

проанализировать

правовые

принципы

и

юридические

аргументы

,

которые

были

использованы

в

соответствующих

ситуациях

,

и

добиться

принятия

более

оправданного

с

правовой

точки

зрения

решения

в

данном

конкретном

случае

.

В

странах

общего

права

ведется

постоянная

кро

-

потливая

работа

по

обобщению

и

официальному

из

-

данию

наиболее

важных

судебных

решений

.

В

их

чис

-

ле

применительно

к

МЧП

особого

внимания

заслужи

-

вают

опубликованный

в

Великобритании

курс

Дайси

и

Свод

законов

о

конфликте

законов

,

выдержавший

не

-

сколько

изданий

в

США

(1934

и

1971

г

.).

Следует

так

-

же

отметить

,

что

решения

судов

всех

штатов

США

включаются

в

специальные

региональные

"

доклады

",

публикуемые

частными

издателями

для

удобства

кли

-

ентов

.

А

решения

федеральных

судебных

органов

США

издаются

в

рамках

отдельных

"

докладов

".

Однако

подобные

сборники

нельзя

в

полной

мере

отнести

к

числу

источников

МЧП

.

Дело

в

том

,

что

,

как

уже

указывалось

выше

,

обязывающей

юридической

силой

могут

обладать

только

отдельные

части

судеб

-

ных

решений

,

и

возможность

использования

их

положе

-

ний

в

качестве

прецедентов

каждый

раз

заново

опреде

-

ляется

соответствующими

судебными

инстанциями

.

Ныне

судебная

практика

,

несмотря

на

наличие

официальной

отрицательной

позиции

законодателя

по

этому

вопросу

,

фактически

признается

источником

ФУҚАРОЛИК

ҲУҚУҚИ

♦

CIVIL LAW

♦

ГРАЖДАНСКОЕ

ПРАВО

2007

№

3

♦

ЎЗБЕКИСТОН

ҚОНУНЧИЛИГИ

ТАҲЛИЛИ

♦

UZBEK LAW REVIEW

♦

ОБЗОР

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

УЗБЕКИСТАНА

18

права

во

многих

государствах

романо

-

германской

се

-

мьи

правовых

систем

(

страны

континентальной

систе

-

мы

права

).

В

правовой

доктрине

этих

стран

"

все

боль

-

шее

признание

получают

концепции

,

стремящиеся

освободить

судью

"

из

под

опеки

закона

",

оправдать

ничем

не

ограниченную

свободу

судебного

усмотре

-

ния

...

При

этом

делаются

ссылки

на

необходимость

обеспечить

стабильность

права

,

что

,

по

их

мнению

,

может

быть

достигнуто

через

ослабление

зависимости

судьи

от

нормотворческой

деятельности

парламента

,

который

из

-

за

происходящей

в

нем

политической

борьбы

не

в

состоянии

обеспечить

столь

нужной

для

права

преемственности

"

1

.

Формально

сегодня

в

государствах

континенталь

-

ной

системы

права

,

как

и

прежде

,

действует

принцип

:

решение

обязательно

только

для

того

дела

,

по

кото

-

рому

оно

вынесено

.

Однако

в

реальной

практике

суды

низшей

инстанции

вынуждены

руководствоваться

ре

-

шениями

вышестоящих

судов

по

аналогичным

делам

.

В

противном

случае

решения

судов

низшей

инстанции

могут

быть

отменены

.

Возможность

осуществления

судом

нормотворче

-

ской

деятельности

закреплена

даже

в

некоторых

зако

-

нодательных

актах

европейских

государств

.

Особую

известность

в

этом

смысле

приобрела

ст

. 1

Швейцар

-

ского

гражданского

кодекса

1907

г

.

В

ней

прямо

при

-

знается

наличие

пробелов

в

законодательстве

и

пре

-

доставляется

судье

право

восполнять

их

в

необходи

-

мых

случаях

2

.

Значительную

активность

в

оправдании

широкого

судебного

правотворчества

проявляют

также

германские

юристы

.

Из

толкования

ст

. 20

Конституции

ФРГ

,

гласящей

,

что

"

правосудие

связано

законом

и

правом

",

они

выводят

принципиальную

возможность

для

суда

формулировать

нормы

,

не

содержащиеся

в

законе

.

Подобная

позиция

получила

распространение

и

в

таких

,

в

частности

,

государствах

,

как

Португалия

,

Япония

,

Мексика

,

Испания

.

Международные

договоры

и

нормативные

право

-

вые

акты

практически

всех

стран

мира

довольно

часто

оперируют

неопределенными

критериями

и

понятия

-

ми

,

которые

предоставляют

широкий

простор

судей

-

скому

усмотрению

.

Поэтому

,

применяя

их

,

многие

су

-

дебные

органы

стран

континентальной

системы

права

используют

свое

правомочие

толковать

положения

законодательства

и

создают

новые

юридические

пра

-

вила

.

Пристального

внимания

в

этой

связи

заслужива

-

ет

опыт

Франции

,

гражданское

законодательство

кото

-

рой

практически

не

содержит

коллизионных

норм

.

В

нем

есть

лишь

несколько

правил

,

определяющих

пре

-

делы

действия

права

этой

страны

.

На

основе

этих

нормативных

положений

французской

судебной

прак

-

тикой

было

сформулировано

значительное

количество

коллизионных

норм

,

содержащих

принципы

определе

-

ния

иностранного

права

,

которое

может

быть

исполь

-

зовано

для

регулирования

отношений

гражданско

-

правового

характера

с

иностранным

участием

.

Некоторые

авторы

к

источникам

МЧП

относят

так

-

1

Кулагин

М

.

И

.

Указ

.

соч

.

С

.25–26.

2

См

.:

Гражданское

и

торговое

право

капиталистических

госу

-

дарств

:

Учебник

.

М

., 1993.

С

.30.

же

правовую

доктрину

–

научные

труды

и

высказы

-

вания

пользующихся

известностью

и

авторитетом

ученых

-

юристов

.

Сторонники

данной

точки

зрения

утверждают

,

что

в

сфере

МЧП

значительно

чаще

,

чем

в

рамках

других

нормативных

правовых

образований

,

возникает

необходимость

применения

аналогии

зако

-

на

и

аналогии

права

.

Данный

процесс

практически

всегда

происходит

на

основе

и

в

рамках

концепций

и

схем

,

разрабатываемых

не

на

законодательном

,

а

на

доктринальном

уровне

.

Все

это

,

по

их

мнению

,

предо

-

пределяет

безусловную

практическую

значимость

со

-

ответствующих

теоретических

конструкций

в

МЧП

.

Принципиальная

справедливость

этих

соображе

-

ний

,

тем

не

менее

,

на

наш

взгляд

,

не

создает

доста

-

точных

оснований

для

отнесения

доктрины

к

числу

источников

международного

частного

права

.

Всякое

теоретическое

суждение

,

не

воспринятое

в

рамках

законодательного

акта

,

международного

соглашения

или

обычая

,

не

может

оказывать

обязывающего

воз

-

действия

на

поведение

субъектов

правоотношения

или

деятельность

правоприменительных

органов

.

Док

-

тринальные

исследования

любого

уровня

и

качества

всегда

представляют

собой

только

личное

мнение

отдельных

авторов

и

не

имеют

юридически

обяза

-

тельной

силы

.

Поэтому

они

могут

играть

лишь

вспомо

-

гательную

роль

в

процессе

уяснения

содержания

и

применения

конкретных

принципов

и

норм

права

.

Нет

никаких

оснований

для

определения

в

качестве

источника

МЧП

и

так

называемого

права

,

творимого

участниками

правоотношений

.

Речь

в

данном

случае

идет

преимущественно

о

правилах

поведения

,

разраба

-

тываемых

субъектами

внешнеэкономических

сделок

на

основе

соглашения

между

ними

и

закрепляемых

в

соот

-

ветствующих

контрактах

3

.

Такие

соглашения

,

дополняя

положения

нормативных

правовых

актов

,

более

де

-

тально

определяют

содержание

прав

и

обязанностей

сторон

сделки

,

процедуру

их

реализации

,

форму

и

по

-

рядок

осуществления

расчетов

между

контрагентами

,

виды

и

объем

их

ответственности

и

т

.

д

.

Сторонники

придания

подобным

"

актам

автоном

-

ной

воли

субъектов

правоотношений

"

силы

правовых

норм

указывают

,

что

они

оказывают

безусловное

регу

-

лятивно

обязывающее

воздействие

на

поведение

уча

-

стников

сделки

и

что

факт

соблюдения

или

несоблю

-

дения

контрактных

положений

будет

,

в

конечном

сче

-

те

,

определять

правомерность

или

противоправность

действий

,

совершаемых

сторонами

договора

.

Между

тем

хорошо

известно

,

что

в

основе

проис

-

хождения

любой

нормы

права

лежит

государственно

-

властное

веление

,

а

не

соглашение

частных

лиц

.

Именно

государственная

воля

придает

правовой

нор

-

ме

общеобязательный

характер

и

обусловливает

ее

способность

многократно

регулировать

сходные

об

-

щественные

отношения

,

возникающие

между

различ

-

ными

субъектами

.

Действие

же

регулятивных

правил

поведения

,

разрабатываемых

сторонами

сделки

,

яв

-

3

Кроме

того

,

подобные

нормы

содержатся

,

например

,

в

раз

-

личных

сводах

единообразных

правил

,

общих

условиях

по

-

ставок

,

типовых

договорах

,

кодексах

поведения

,

руково

-

дствах

по

совершению

сделок

и

т

.

п

.